《反壟斷法》草案立法小組成員張昕竹：從目前的信息看，理論上無法認(rèn)定壟斷

隨著國家發(fā)改委開始對中國電信和中國聯(lián)通進(jìn)行反壟斷調(diào)查，在《反壟斷法》出臺(tái)3年后，電信和聯(lián)通是否會(huì)收到第一張高額罰單？

《反壟斷法》草案立法小組成員、中國社科院規(guī)制與競爭研究中心主任張昕竹稱，電信和聯(lián)通涉嫌壟斷的問題最終會(huì)不了了之，也不會(huì)有處罰，“從目前發(fā)改委披露出的信息上，壟斷依據(jù)是站不住腳的。”

張昕竹說這番話之前，遭受反壟斷調(diào)查的兩家電信運(yùn)營商9日晚已隨即發(fā)布公告，作出回應(yīng)。中國電信(00728.HK)措辭謹(jǐn)慎：“公司一貫嚴(yán)格按照相關(guān)法律法規(guī)經(jīng)營寬帶業(yè)務(wù)，將全力配合相關(guān)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的調(diào)查。”

中國聯(lián)通(600050.SH)則發(fā)布“澄清公告”稱，其開展互聯(lián)網(wǎng)接入業(yè)務(wù)的依據(jù)是“工信部的經(jīng)營許可證及有關(guān)授權(quán)”。中國聯(lián)通同時(shí)稱，正在應(yīng)國家發(fā)改委要求，提供2010年度向互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商出租帶寬業(yè)務(wù)的價(jià)格、數(shù)量及營業(yè)額等相關(guān)信息。

“背景復(fù)雜”

張昕竹透露，早在去年，就有一些比較弱勢的運(yùn)營商、SP(服務(wù)供應(yīng)商)和IDC(互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)中心)因電信對“穿透流量”的管制導(dǎo)致其自身損失較大而聯(lián)系張昕竹本人，尋找對策。張昕竹稱，自己當(dāng)時(shí)并未應(yīng)承下來，因?yàn)橛X得背景復(fù)雜，并非是一個(gè)簡單的問題，“比如電信與廣電的問題上，穿透流量并不是平白無故來的。”

張昕竹表示，當(dāng)時(shí)只是給出了兩個(gè)參考對策，一是通過反壟斷法手段，但弱勢運(yùn)營商擔(dān)心電信會(huì)采用更嚴(yán)格的壓制而否定了該做法，或者是媒體宣傳，讓社會(huì)意識(shí)到這個(gè)問題。

之后在今年2月，社科院信息化研究中心發(fā)布《第五次電信分拆方案研究》，建議將中國電信、中國聯(lián)通的互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)中心業(yè)務(wù)分拆出來整體打包并入廣電，但該報(bào)告遭到了電信人士的反對，稱方案只有利于廣電。

“壟斷依據(jù)站不住腳”

據(jù)國家發(fā)改委價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷局副局長李青介紹，中國電信和中國聯(lián)通存在價(jià)格歧視，稱兩家企業(yè)在互聯(lián)網(wǎng)介入市場上占有三分之二的市場份額，利用市場支配地位，給競爭對手開出高價(jià)，而沒有競爭關(guān)系的企業(yè)，價(jià)格就要優(yōu)惠一些。

“但是國家已經(jīng)放開了SP和IDC等零售接入領(lǐng)域，這是一個(gè)競爭結(jié)果，不存在一個(gè)太高或者太低的價(jià)格。”張昕竹認(rèn)為，競爭對手認(rèn)為定價(jià)太高是無視市場規(guī)律，忽略了機(jī)會(huì)成本。

“當(dāng)競爭對手進(jìn)入市場后，必然要對現(xiàn)有的運(yùn)營商形成替代，每提供一個(gè)單位的服務(wù)，相應(yīng)運(yùn)營商就要減少一個(gè)單位的利潤。這對運(yùn)營商來講，就是機(jī)會(huì)成本。” 張昕竹說。

據(jù)張昕竹介紹，學(xué)術(shù)上曾經(jīng)有個(gè)爭議，電信運(yùn)營商向競爭對手提供基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)的時(shí)候，如何定價(jià)。當(dāng)時(shí)的原則是有效成分定價(jià)原則，企業(yè)主導(dǎo)定價(jià)，考慮機(jī)會(huì)成本，必須要保證競爭中性，即是否向競爭對手提供服務(wù)對企業(yè)都一樣，競爭對手補(bǔ)償企業(yè)以前提供服務(wù)的利潤，這樣主導(dǎo)運(yùn)營商才不會(huì)歧視任何人。

“從目前發(fā)改委給出的信息來看，你不能否定電信就是考慮機(jī)會(huì)成本的定價(jià)，(反壟斷)從理論上站不住腳。”張昕竹說。

“搭電信的便車”

不過，接入定價(jià)都只是表面問題，深層次的是體制和互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式的缺陷。

張昕竹指出，目前所謂的網(wǎng)間結(jié)算，就是按照帶寬來定價(jià)，而不是根據(jù)實(shí)際使用狀況。由于目前大部分定價(jià)都是基于固定收費(fèi)，與流量大小無關(guān)，消費(fèi)者使用多少流量都不與費(fèi)用掛鉤，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)互聯(lián)質(zhì)量非常差，“在一定程度上，是搭電信的便車。”另一方面，由于不能合理補(bǔ)償運(yùn)營商，隨著用戶不斷增加海量的流量，產(chǎn)生網(wǎng)絡(luò)擁堵。

關(guān)鍵是界定“相關(guān)市場”

專注反壟斷法的北京大成律師事務(wù)所上海分所律師戴健民告訴早報(bào)記者，界定“壟斷”，并不是一件易事，目前，一般老百姓認(rèn)為的“壟斷”是指其有較高的市場份額，但這并不準(zhǔn)確。“要判斷一個(gè)企業(yè)的商業(yè)行為是否構(gòu)成壟斷，主要有三個(gè)方面：一是壟斷協(xié)議，比如分割市場；二是濫用市場支配地位，比如對不同地區(qū)經(jīng)銷商采取區(qū)別定價(jià)的措施；三是經(jīng)營者集中，比如一個(gè)并購交易可能對競爭產(chǎn)生不利影響。”

不過，戴健民說，確定“市場份額”的前提是，界定“相關(guān)市場”。目前，一些行業(yè)專家對市場份額的認(rèn)識(shí)還比較籠統(tǒng)，因?yàn)椤斗磯艛喾ā分械?ldquo;相關(guān)市場”可能包括產(chǎn)品市場、區(qū)域市場或者季度市場。因此，人們認(rèn)為的某些企業(yè)“壟斷”可能只是其有“交易優(yōu)勢”，并不構(gòu)成壟斷。

戴健民還稱，即使企業(yè)有市場支配地位，但沒有濫用行為，也不違反《反壟斷法》；此外，如有“正當(dāng)理由”，某些商業(yè)行為也可以豁免。

“明智做法是推進(jìn)改革”

張昕竹直言，電信聯(lián)通背后的問題，不是靠簡單的反壟斷就能解決，“這是緣木求魚，用不正當(dāng)?shù)墓ぞ邅斫鉀Q一個(gè)不當(dāng)?shù)膯栴}。”

值得注意的是，雖然反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)有三個(gè)，包括國家發(fā)改委、商務(wù)部和工商總局，但作為電信和聯(lián)通的主管部門工信部卻未參與此次反壟斷調(diào)查。

“發(fā)改委把自己想象成了電信產(chǎn)業(yè)的管制者，而非一個(gè)簡單的反壟斷執(zhí)法者?，F(xiàn)在這個(gè)案子，至少應(yīng)該是發(fā)改委和工信部聯(lián)手處理。此類案子，任何一個(gè)國家都不可能只是反壟斷機(jī)構(gòu)來處理。”張昕竹反問，如果按照反壟斷來處理，那互聯(lián)網(wǎng)接入市場的市場壁壘又是什么。

張昕竹認(rèn)為，最后這個(gè)問題將不了了之，也不可能處罰，“反壟斷很難成立，看不到成立的理由。發(fā)改委最明智的做法就是通過此事推進(jìn)行業(yè)改革，尤其是體制改革。”

作為《反壟斷法》草案立法小組成員，張昕竹對《反壟斷法》出臺(tái)3年后目前的情況感到擔(dān)憂，認(rèn)為反壟斷專業(yè)性標(biāo)準(zhǔn)尚未建立，“首先是經(jīng)濟(jì)學(xué)家集體缺席，在國外，經(jīng)濟(jì)學(xué)家應(yīng)該在反壟斷領(lǐng)域發(fā)揮很大作用；其次是反壟斷法的執(zhí)行也沒有對產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)有任何貢獻(xiàn)。”

“不按標(biāo)準(zhǔn)來做，但又想折騰。發(fā)改委不太地道，利用了社會(huì)的心態(tài)，信息披露也不完整。”張昕竹說。