華為前幾天發(fā)布了5G芯片，從性能看是西方類似產(chǎn)品的兩倍，功能上更是大大超過。華為5G基站安裝簡單，性能強(qiáng)大。華為還宣布將在下月發(fā)布折疊式5G手機(jī)。同時(shí)，華為預(yù)測將在今年或者明年超越三星成為全球最大的手機(jī)廠商。而昨天，美國司法部刑事起訴華為，其中一個(gè)案子是指控華為竊取 T-Mobile 一個(gè)叫 TAPPY的機(jī)器人技術(shù)。案件名為 USA v. Huawei Device，案件號(hào)為 C19-10，所在法院為華盛頓州西區(qū)聯(lián)邦法院。下面我根據(jù)查閱相關(guān)法庭案卷獲得的信息對(duì)該案進(jìn)行初步分析。

基本案情如下。T-Mobile 是一個(gè)移動(dòng)運(yùn)營商。2006年左右，它設(shè)計(jì)了一個(gè)用于測試手機(jī)的裝置叫做 Tappy. 2012年9月13日，T-Mobile 公開了 Tappy 的視頻 (參見： https://www.youtube.com/watch?v=mv69ZxKOFSw&t=10s)。從這個(gè)視頻看出，Tappy 是在 EPSON的一款機(jī)器人上安裝一個(gè)橡皮頭在手機(jī)屏幕上點(diǎn)來點(diǎn)去。這樣代替人工測試，據(jù)說可以大大提高效率。EPSON的這款機(jī)器人型號(hào)叫 SCARA，市價(jià)約七千多美元。顯然，EPSON SCARA 機(jī)器人不是什么商業(yè)機(jī)密，更不是 T-Mobile 的商業(yè)機(jī)密。至于用機(jī)器手測試手機(jī)，這也不是什么商業(yè)機(jī)密 -- 自己都公開放網(wǎng)上了。T-Mobile 發(fā)布的這個(gè)視頻是高清的，還包含了 Tappy 的設(shè)計(jì)圖：就是在 EPSON機(jī)器手上裝了個(gè)橡皮頭。Tappy 的商業(yè)機(jī)密也就是這個(gè)橡皮頭。更具體的說，指控華為竊取的商業(yè)機(jī)密是這個(gè)橡皮頭的大小與材料(注一)。

華為在2012年跟 T-Mobile 簽訂了一個(gè)協(xié)議向 T-Mobile 提供華為手機(jī)。但是 T-Mobile 在用 Tappy 測試華為手機(jī)時(shí)，很多時(shí)候不能產(chǎn)生觸摸反應(yīng)( 原因其實(shí)是 Tappy 并不能模擬手指觸摸，見后)。華為的工程師于是向T-Mobile 索取 Tappy 的相關(guān)數(shù)據(jù)。T-Mobile 拒絕了。2013年5月，華為美國分部的一名工程師在 T-Mobile 的實(shí)驗(yàn)室進(jìn)行測試，T-Mobile 給了他四個(gè)橡皮頭。該華為工程師未經(jīng)允許將其中一個(gè)橡皮頭拿出實(shí)驗(yàn)室，對(duì)其大小進(jìn)行了測量，并將數(shù)據(jù)報(bào)告了華為。

T-Mobile 隨后在華盛頓州西區(qū)聯(lián)邦法院起訴華為非法獲取 Tappy 的商業(yè)機(jī)密，索賠一億多美金。但經(jīng)過10多天的審判，美國陪審團(tuán)在2017年5月17日做出了一致裁決：1)T-Mobile 因?yàn)槿A為不當(dāng)獲取商業(yè)機(jī)密的損失為零美元 ($0);2)華為因?yàn)椴划?dāng)獲取 T-Mobile 商業(yè)機(jī)密的獲利為零美元 ($0);3)華為的行為不是“蓄意與惡意的”(因此不需要支付懲罰性賠償)。另外，T-Mobile 還起訴華為違法合同，索取違約損失，包括尋找華為替代產(chǎn)品的增加成本等，陪審團(tuán)對(duì)這個(gè)違約部分裁決華為需要支付480萬美元賠償。

陪審團(tuán)等于說那東西一文不值。審判結(jié)束后，T-Mobile 對(duì)陪審團(tuán)的裁決不服，提出要求重審。而華為認(rèn)為證據(jù)足夠說明侵權(quán)賠償為零的裁決。從雙方的法庭辯論中，我們獲得了相關(guān)案情的大量信息。

原來，早在2012年，一個(gè)名叫 William Wevers 的第三方專家就對(duì) Tappy 進(jìn)行了檢測。他發(fā)現(xiàn) Tappy 的橡皮頭過于堅(jiān)硬 (overly rigid)不能正確模擬人的手指，它按下去的力量過大，甚至可能導(dǎo)致感應(yīng)器彎曲而屏幕失靈。T-Mobile的工程師自己也承認(rèn)橡皮頭得重新設(shè)計(jì)。這才是 Tappy 不能在華為手機(jī)上正確引發(fā)觸摸感應(yīng)的原因。華為自己也設(shè)計(jì)了一款測試機(jī)器人 xDR。兩名專家 Dr. Smith 與 Dr. Wolfe 作證表示，華為的 xDR 跟 Tappy 完全不同 (“Tappy and xDR were completely different in almost every respect. May 11 Trial Tr. at 188:3-90:17, 198:2-99:5, 205:8-206:6, 208:10-16; May 9 Trial Tr. at 198:4-199:13. T”)對(duì)此，T-Mobile 的專家只是提出“功能等價(jià)”的反對(duì)意見。經(jīng)過這一系列交鋒后，T-Mobile 與華為在 2017年 12月達(dá)成了協(xié)議，將 Tappy 相關(guān)案件永久撤訴。而華為在2016年起訴 T-Mobile 侵犯華為 13 項(xiàng)專利(大部分為4G專利)，案子雙方也幾乎同時(shí)達(dá)成和解。

粗略看了一下美國政府最新起訴華為竊取 Tappy 機(jī)密案，其刑事指控內(nèi)容與 T-Mobile 對(duì)華為的民事案并無本質(zhì)區(qū)別，都是基于以上基本事實(shí)(注二)。眾所周知，刑事案件的一個(gè)不可缺少的要素是犯罪意識(shí)，光是有行為是不夠的。如果華為工程師只是為了弄清楚為什么 Tappy 未能正確測試華為手機(jī)，這根本不是什么犯罪意識(shí)。在 T-Mobile 對(duì)華為的民事案中，陪審團(tuán)裁決華為不存在蓄意與惡意。民事案的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)是可能大于不可能，而刑事案的標(biāo)準(zhǔn)是“超越合理質(zhì)疑”，后者是一個(gè)苛刻得多的標(biāo)準(zhǔn)。既然民事案的低標(biāo)準(zhǔn)都未能證明華為存在蓄意與惡意，刑事案的高標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該更難以證明?，F(xiàn)在問題是，華為能否用民事案的結(jié)果作為刑事案的辯護(hù)呢?

在美國法律上這叫做 collateral estoppel。簡單的說就是用前一個(gè)案子中已經(jīng)確定的問題狙擊后面的案子，又叫稱 issue preclusion，已經(jīng)在法庭上打過的問題不許再打。具體到華為的案子，論點(diǎn)是民事案都沒判存在蓄意，刑事案更不成立。

有個(gè)失火爆炸案造成一人死亡，US v. Egan Marine Corp. (843 F. 3d 674)，美國政府先是民事起訴肇事公司，結(jié)果敗訴。 民事案輸了之后，美國政府再刑事起訴這家公司，結(jié)果贏了，被告公司被定罪。美國第七巡回上訴法院根據(jù)美國最高法院的判例推翻了這個(gè)結(jié)果：民事案低門檻都沒打贏，怎么能贏高門檻的刑事?判決撤銷。

當(dāng)然了，US v. Egan Marine Corp. 案里原告都是美國聯(lián)邦政府，被告都是Egan Marine Corp。Tappy 民事案的原告是 T-Mobile，刑事案雙方與民事案換了一方人馬， 法律上稱為 non-mutual (非相互)。但是從 Egan Marine 判決的精神看，issue preclusion 的主要原因是民事案給出了判決的充分理由，而不是雙方人馬相同。

另外，我認(rèn)為美國法律有值得中國借鑒的地方。美國刑法很靈活，像上面的案子可以弄成刑事，司法部長、FBI局長、國土安全部十幾號(hào)人一起大張旗鼓。

注一：從T-Mobile 公開的視頻看，橡皮頭非常清晰，有手機(jī)屏幕作為參照，單從這個(gè)視頻應(yīng)該就可以算出橡皮頭大小。如果是這樣，橡皮頭大小也就不能構(gòu)成商業(yè)機(jī)密。至于橡皮的材料，似乎沒有看到 T-Mobile 發(fā)明了新材料，也沒看到華為獲取了橡皮的化學(xué)數(shù)據(jù)。

注二：美國政府的刑事起訴書中稱華為員工拿走了機(jī)器人手臂 (robotic arm)，這應(yīng)該是不準(zhǔn)確的。從 Tappy 的結(jié)構(gòu)看只是一根棍子頂塊橡皮，上面那一節(jié)不存在特殊性，也不需要替換。民事訴訟文件提到的只是“rubber tip”(橡皮頭)。華為員工在四個(gè)橡皮頭中拿走了一個(gè)。