畢業(yè)生就業(yè)過程中的違約現(xiàn)象近年呈逐年上升的趨勢，違約問題已經(jīng)成為畢業(yè)生、用人單位和學校碰到的一個難題。而且現(xiàn)在許多畢業(yè)生、用人單位甚至學校對于違約問題的實質(zhì)及違約問題的處理都缺乏一個明確的認識，因此很容易造成就業(yè)糾紛。違約是一個法律問題，本文試圖就畢業(yè)生就業(yè)過程中違約的相關(guān)問題做一些法律上探討。


    案例一

　　小吳是浙江某高校一名計算機專業(yè)應(yīng)屆畢業(yè)生，由于很早就聽說今年的就業(yè)形勢比較差，因此像許多畢業(yè)生一樣有一種有單位就簽的想法。去年12月份的時候，考慮到專業(yè)比較對口，就與一家網(wǎng)絡(luò)公司簽定了就業(yè)協(xié)議。今年3月浙江省招錄公務(wù)員，條件不錯的她很順利地通過了筆試、面試、政審等程序，最終幸運地被省科委錄取。小吳權(quán)衡再三，覺得還是公務(wù)員比較適合自己，于是準備違約到學校重新領(lǐng)取就業(yè)協(xié)議，但學校說必須先與網(wǎng)絡(luò)公司解除原先的就業(yè)協(xié)議，才能給新的協(xié)議。網(wǎng)絡(luò)公司則對小吳的違約行為比較惱火，以就業(yè)協(xié)議中“一方提出變更協(xié)議，需征得另兩方同意違約”為由，不允許小吳違約，也拒絕出具解除證明。小吳陷入了兩難的境地。

    案例二

　　小王學的是物流專業(yè)，這兩年上海的物流行業(yè)發(fā)展很迅速。因此在2003年就業(yè)時，他很早就找到了一家海運代理公司，各方面條件都不錯，他覺得很滿意，就與之簽訂了就業(yè)協(xié)議。協(xié)議約定誰提出違約，違約金30000元?？吹饺思叶荚诿χ夜ぷ鳎⊥跤X得自己很幸運，憧憬著美好的未來。沒想到到單位報到后，單位以種種借口一直不與他簽訂勞動合同，并因此無法享受很多待遇。小王多次交涉無果，想違約解除協(xié)議，但一想到30000元違約金就只能忍氣吞聲了。

    專家點評：

    上述兩個案例都涉及到畢業(yè)生就業(yè)過程中的違約問題。

　　案例一是畢業(yè)生違約的典型，現(xiàn)在越來越多的畢業(yè)生就業(yè)會碰到這種情況。由于就業(yè)形勢的嚴峻，許多畢業(yè)生往往先簽一個保底的單位，如果以后有更好的單位的話，就違約解除先簽訂的就業(yè)協(xié)議，再與新的單位簽約。案例中學校的做法是對的，領(lǐng)新的就業(yè)協(xié)議必須以違約解除原有協(xié)議(確切地說，為畢業(yè)生違約，向用人單位承擔違約責任，然后雙方就業(yè)協(xié)議的效力消滅)為前提，否則可能出現(xiàn)一人簽兩個單位的情況。但是網(wǎng)絡(luò)公司不允許小吳違約的做法是不符合法律規(guī)定的。違約其實是小吳單方的意思表示就可以做出的行為，只是她要就其違約的行為承擔違約責任，而根本無需征得用人單位或者學校的同意。全國就業(yè)協(xié)議中的上述規(guī)定，本意是限制各方違約，但實際上與法律精神是不符的。網(wǎng)絡(luò)公司的正確做法應(yīng)當是要求小吳承擔違約責任，然后出具相關(guān)解約證明。

　　案例二中的情況在畢業(yè)生就業(yè)過程中也經(jīng)常會出現(xiàn)，初看好像與違約沒什么關(guān)系，但實際上這是一種單位違約的情況。就業(yè)協(xié)議的履行時間應(yīng)當是畢業(yè)生報到簽訂勞動合同時，履行的內(nèi)容是將就業(yè)協(xié)議中的各項內(nèi)容體現(xiàn)在簽訂的勞動合同中。案例中的物流公司，在就業(yè)協(xié)議履行期限到來時，能夠履行協(xié)議而故意拖延不簽訂勞動合同，屬于遲延履行，已經(jīng)構(gòu)成違約。小王多次催告后，公司在合理期限內(nèi)仍未履行，已符合法定解除條件，小王可解除就業(yè)協(xié)議，并要求對方承擔違約責任。另外，雙方約定的違約金也明顯過高，與實際損失很難相符。

    專家出招：

　　畢業(yè)生就業(yè)過程中的違約現(xiàn)象近年呈逐年上升的趨勢，違約問題已經(jīng)成為畢業(yè)生、用人單位和學校碰到的一個難題。而且現(xiàn)在許多畢業(yè)生、用人單位甚至學校對于違約問題的實質(zhì)及違約問題的處理都缺乏一個明確的認識，因此很容易造成就業(yè)糾紛。違約是一個法律問題，下面就畢業(yè)生就業(yè)過程中違約的相關(guān)問題做一些法律上探討。

    1、違約的前提——有效就業(yè)協(xié)議的存在

　　畢業(yè)生就業(yè)過程中的違約，顧名思義就是畢業(yè)生或者用人單位違反事先約定的就業(yè)協(xié)議?！斑`約必須有約可違”，因此構(gòu)成違約的一個根本性的前提條件就是一份有效的就業(yè)協(xié)議書的存在。如果根本不存在就業(yè)協(xié)議或者存在的就業(yè)協(xié)議是無效的，則不存在違約的問題，也就是通常所說的“無約可違”，那當然也就不需要承擔違約責任。很多單位和畢業(yè)生都沒有明確地認識到這一點，一般都是簡單地認為一方不履行就業(yè)協(xié)議就是違約，而根本沒有考慮協(xié)議本身的存在及有效性。

　　一般來說，一份有效就業(yè)協(xié)議的存在需滿足以下四個條件：(1)必須是在意思自治、平等協(xié)商、誠實信用的基礎(chǔ)上訂立的，也就是說協(xié)議的訂立必須是雙方在平等友好協(xié)商的基礎(chǔ)上各自真實意思表示的結(jié)果，·同時應(yīng)誠信地交待自己的真實情況；(2)主體適格，主要是指協(xié)議雙方中，一方必須是在經(jīng)教育部批準的高等院校正式計劃錄取、并能按時取得畢業(yè)資格的應(yīng)屆畢業(yè)生，另一方則是經(jīng)依法登記注冊或者上級主管機關(guān)批準的，并且正常營業(yè)、當年度有用人計劃的用人單位{3} 內(nèi)容合法，主要是指協(xié)議中相關(guān)條款的規(guī)定必須符合法律法規(guī)的規(guī)定；(4)程序規(guī)范，只有通過一定的規(guī)范程序簽訂的就業(yè)協(xié)議才是有效的。

    2、違約的屬性——分清違約與違約責任

　　從法理角度分析，違約是一種行為，指一方不履行就業(yè)協(xié)議或者履行就業(yè)不符合事先約定。而且，違約是一種單方意思表示的行為，只要一方實際的或者明確表示不履行協(xié)議，則違約就成立。而違約責任則是基于一方違約行為的發(fā)生而應(yīng)當承擔的一種民事責任。違約是承擔違約責任的前提，違約責任則是違約行為的后果。一份就業(yè)協(xié)議簽訂后，協(xié)議各方有全面、實際、及時履行協(xié)議的義務(wù)，但是法理上并沒有有義務(wù)就必須要履行的強制性規(guī)定，而是規(guī)定了在承擔一定責任的基礎(chǔ)上有不履行相應(yīng)義務(wù)的權(quán)利。因此從某種程度上說，只要一方愿意承擔違約責任，他就可以違約，當然他違約也無需征得對方的同意。如果一方有意不履行或者不適當履行就業(yè)協(xié)議，而又征得了對方的同意，那就變成了雙方協(xié)商變更或者解除協(xié)議的問題，而不是違約問題。所以說，違約是無需征得對方同意的。在全國普通高等院校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議中，“三方都應(yīng)嚴格履行本協(xié)議，若有一方提出變更協(xié)議，須征得另兩方同意違約，由違約方承擔違約責任?！边@種說法從法理的角度來講是站不住腳的，只能理解為教育行政部門與學校規(guī)范和減少違約行為，保證畢業(yè)生就業(yè)工作順利開展而采取的一種措施。

    3、違約的定性——怎樣才算違約?

　　那么就業(yè)協(xié)議簽訂以后，協(xié)議各方在履行就業(yè)協(xié)議的過程中，什么樣的行為才算違約呢?大部分畢業(yè)生和用人單位都簡單地認為，違約就是各方完全不履行就業(yè)協(xié)議，或者是用人單位不愿再聘用畢業(yè)生，屬單位違約；或者是畢業(yè)生另簽單位，不愿再到該單位工作，屬畢業(yè)生違約。實則不然，違反就業(yè)協(xié)議是一個比較寬泛的概念，違約有多種情況：

　　(1)完全不履行就業(yè)協(xié)約。

    首先要明確的一點是，所謂就業(yè)協(xié)議得到履行，按照就業(yè)協(xié)議的性質(zhì)和相關(guān)條款的規(guī)定，是指畢業(yè)生在畢業(yè)后到用人單位報到時，用人單位應(yīng)當與之簽訂勞動合同或者聘用合同，并且合同的內(nèi)容應(yīng)該與就業(yè)協(xié)議的主要內(nèi)容保持一致。不履行就業(yè)協(xié)議是指協(xié)議履行期限到來時，一方不能履行或者拒絕履行協(xié)議的內(nèi)容。不履行就業(yè)協(xié)議違約主要表現(xiàn)在畢業(yè)生畢業(yè)后不到用人單位報到或者用人單位拒絕接收已簽協(xié)議前來報到的畢業(yè)生。這是一種根本性的違約。

　　(2)遲延履行就業(yè)協(xié)議。

    各方簽訂的就業(yè)協(xié)議中，往往有一些涉及協(xié)議履行的時間性條款。當約定的履行期限到來時，一方能夠履行而不履行，即為遲延履行的違約。就業(yè)協(xié)議要求用人單位在畢業(yè)生報到時與畢業(yè)生簽訂勞動合同，一些單位卻以種種借口拖延，遲遲不肯簽訂，這是就業(yè)協(xié)議中最為典型的屬于遲延履行的違約。

　　(3)不適當履行或瑕疵履行就業(yè)協(xié)議。

    這里主要是指一方雖然履行了就業(yè)協(xié)議，但是其履行的內(nèi)容不符合就業(yè)協(xié)議的規(guī)定。不適當履行就業(yè)協(xié)議也是一種非常常見的違約形式，但是由于一般人只認為一方拒絕履行協(xié)議是違約，反倒忽視了這種違約形式的存在。該形式主要表現(xiàn)為雖然用人單位在畢業(yè)生前來報到時履行協(xié)議簽訂了勞動合同，但是變更了協(xié)議中關(guān)于工資福利待遇、服務(wù)年限、培訓機會等方面條款的規(guī)定，使之與就業(yè)協(xié)議的規(guī)定不相符合。

　　(4)預期違反就業(yè)協(xié)議。

    又叫先期違約，指就業(yè)協(xié)議的一方在協(xié)議的履行期限即報到時間到來之前，明確表示今后將不履行就業(yè)協(xié)議或者以行動表明履行期到來后將不履行就業(yè)協(xié)議。應(yīng)該說這是最常見的，也是大家都普遍認為和理解的一種就業(yè)協(xié)議違約方式。常見的形式有：畢業(yè)生在與單位簽訂就業(yè)協(xié)議后，因考取研究生準備繼續(xù)讀書或與更好的單位簽約而明確告知單位畢業(yè)后將不去單位上班；畢業(yè)生與一單位簽訂就業(yè)協(xié)議后，又在畢業(yè)后報到前辦好手續(xù)出國留學了，就以行動表明不可能在履行期到來時履行就業(yè)協(xié)議；用人單位與畢業(yè)生簽訂就業(yè)協(xié)議后，又以用人指標審批未通過為由，明確告知畢業(yè)生將來不會錄用等等。

    4、幾種情況不屬于就業(yè)協(xié)議的違約

     從上面可以看出，就業(yè)協(xié)議的違約有多種形式，以前我們關(guān)注的主要是就業(yè)協(xié)議履行期到來之前的違約，而對其他形式關(guān)注較少。在明確了屬于違約的各種情況后，我們也應(yīng)該了解一下哪些情況是不屬于就業(yè)協(xié)議違約范疇的。只有對這兩個方面都有了明確的、全面深入的了解，才能更好地把握違約的定性，畢業(yè)生和用人單位也才能有針對性地保護自己的合法權(quán)益。

    一般來說，下面幾種情況不屬于就業(yè)協(xié)議的違約：

　　(1)協(xié)議一方違反就業(yè)協(xié)議，但是就業(yè)協(xié)議是無效的，不屬違約。

    如上所述，違約及違約責任的成立，必須以有效的就業(yè)協(xié)議存在為前提。無效的就業(yè)協(xié)議，自始不發(fā)生法律效力，對雙方?jīng)]有任何約束力，也就不存在履約和違約的問題。無效的就業(yè)協(xié)議主要有：協(xié)議一方或者雙方不具備合法的主體資格；就業(yè)協(xié)議內(nèi)容不合法或損害公共利益；請人代簽的就業(yè)協(xié)議無效等等。

　　(2)就業(yè)協(xié)議各方協(xié)商變更或者解除就業(yè)協(xié)議的，不屬違約。

    就業(yè)協(xié)議的訂立是各方協(xié)商一致的結(jié)果，是各方共同的意思表示。協(xié)議各方在平等的基礎(chǔ)上，通過充分協(xié)商一致同意就就業(yè)協(xié)議的某些條款進行變更甚至解除就業(yè)協(xié)議的，屬合意變更或者解除合同的范疇，是符合各方的利益的，因而不屬于違約。而違約是關(guān)于協(xié)議履行的單方面的意思表示，一般來說，一方的違約必然會給另一方帶來損害。

　　(3)就業(yè)協(xié)議解除或者終止事由出現(xiàn)時，一方或者各方通過行使解除權(quán)解除協(xié)議的或者協(xié)議終止的，不屬違約。

    協(xié)議解除事由可以分為法定解除事由和約定解除事由，法定解除事由主要是指不可抗力使協(xié)議目的不能實現(xiàn)、案例中提到的經(jīng)催告、遲延履行者在合理期限內(nèi)仍不履行等等情況，約定解除事由是協(xié)議各方經(jīng)協(xié)商，事先在就業(yè)協(xié)議中約定的解除事由。當這些事由出現(xiàn)時，一方或者各方可行使解除權(quán)解除協(xié)議。同樣的，事先約定了協(xié)議終止事由的，事由出現(xiàn)時，協(xié)議自然終止。這兩種情況都是協(xié)議本身自身的規(guī)定，不是協(xié)議一方對這些內(nèi)容的違反，因而不屬于違約。為減少畢業(yè)生就業(yè)過程中所引發(fā)的糾紛，約定協(xié)議解除條件或者終止事由的做法已經(jīng)得到越來越多畢業(yè)生、用人單位甚至是各省市畢業(yè)生就業(yè)主管部門的重視，《上海市普通高等學校畢業(yè)生、畢業(yè)研究生就業(yè)協(xié)議書》今年首次通過格式條款的形式規(guī)定了畢業(yè)生和用人單位可以解除就業(yè)協(xié)議的情形。

　　(4)附條件的就業(yè)協(xié)議，因為條件的成就或者不成就而使協(xié)議不生效的，不屬于違約。

    如就業(yè)協(xié)議約定：畢業(yè)生如考上研究生，則就業(yè)協(xié)議不生效。則用人單位不能因為畢業(yè)生考上研究生不能履行就業(yè)協(xié)議而要求其承擔違約責任。

    5、違約責任——兼談違約金的數(shù)額

　　如前所述，我們知道就業(yè)協(xié)議的方或各方不履行協(xié)議或者履行協(xié)議不符合規(guī)定的為違約，違約是一種單方意思表示的行為，無需對方同意，當然前提是他愿意承擔相應(yīng)的違約責任。那么到底一方違約后，需要承擔什么樣的違約責任呢?大家的第一反應(yīng)就是違約金，因為幾乎所有的就業(yè)協(xié)議上都有類似的一條“一方違約，須承擔違約金——元?！?。違約金確實是違約責任的一種非常重要的形式，但卻不是唯一的形式，違約責任的形式是多樣性的。根據(jù)上述不同的就業(yè)協(xié)議違約的形式，違約方可以或者應(yīng)當承擔一種或者數(shù)種違約責任。

　　一般來說，違約責任有這么幾種形式：

    (1)繼續(xù)履行或稱強制實際履行：指違約方根據(jù)對方當事人的請求繼續(xù)履行就業(yè)協(xié)議規(guī)定的義務(wù)，主要適用于遲延履行就業(yè)協(xié)議的違約。

    (2)采取補救措施：指矯正就業(yè)協(xié)議的不適當履行，使履行缺陷得以消除，主要適用變更就業(yè)協(xié)議內(nèi)容的瑕疵履行違約。

    (3)賠償損失：違約方以支付金錢的方式彌補受害方因違約行為受到的損失，這是最重要的違約責任形式，適用一切違約形式。

    (4)違約金：依各方事先約定，一方違反就業(yè)協(xié)議時應(yīng)當向另一方支付約定數(shù)量的金錢，這是就業(yè)過程中最常用的違約責任形式，基本適用各種違約形式。

    (5)由于就業(yè)協(xié)議是一種具有一定人身性質(zhì)的合同，因此可以適當要求違約方承擔一定具有人身利益的責任。

　　上述幾種違約責任的形式，可以單獨適用，也可以互補結(jié)合適用，運用的方式是比較靈活的。違約金是就業(yè)協(xié)議當中適用最廣泛的一種違約責任形式，也最為大家所關(guān)注，但是很多人對違約金的數(shù)額沒有一個感性的認識?，F(xiàn)實的就業(yè)過程中對于違約金的約定也是差距甚大，從500—50000元不等。

    那么違約金到底有沒有一個量化的標準呢?

    法理上認為違約金有懲罰性違約金和賠償性違約金之分。我國合同法目前確立的違約金制度是屬于賠償性違約金制度。也就是說，我國違約金制度的設(shè)立主要在于賠償非違約一方因違約行為而遭受的損失，而不具有懲罰違約方的功用。根據(jù)這一制度原理很明顯的違約金的數(shù)額應(yīng)當與因違約行為而產(chǎn)生的損失數(shù)額相當。

    由于違約金是預先約定的，很可能約定的數(shù)額與實際損失有很大的差異，造成不公平的結(jié)果。因此我國合同法第114 條規(guī)定“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少?！纱丝梢钥闯觯皇沁`約金應(yīng)當與實際損失相當，二是在兩者有較大出入的情況下，法院或者仲裁機構(gòu)在當事人申請下具有數(shù)額變更權(quán)。那么非違約方受到的損失應(yīng)當怎么計算呢?按照我國勞動法的相關(guān)理論，違反就業(yè)協(xié)議造成的損失，對用人單位來說主要是招聘、培訓、額外福利的相關(guān)費用，對畢業(yè)生來說主要是應(yīng)聘的費用、就業(yè)機會和時間喪失造成的損失等等。因此，基于上述理論并考慮作為畢業(yè)生的現(xiàn)實經(jīng)濟狀況，就業(yè)協(xié)議中的違約金的約定數(shù)額不宜過高，最好在5000元以下。動則約定幾萬違約金的就業(yè)協(xié)議各方發(fā)生爭議，可以請求法院或者仲裁機構(gòu)予以減少。

    6、違約的預防與救濟——誠信成本預防、法律援助救濟

　　畢業(yè)生和用人單位簽訂就業(yè)協(xié)議后，都應(yīng)當積極地履行協(xié)議規(guī)定的相關(guān)內(nèi)容。由于協(xié)議是各方合意的結(jié)果，因此協(xié)議的實際、全面、及時履行對于各方來講都是有百利而無一害的。相反的：，一方的違約，必然會給其他各方造成包括經(jīng)濟上、精力上、社會影響上的巨大損失。因此，面對逐年上升的違約率，各高校都采取了各種預防和控制措施，有些高校甚至從社會影響出發(fā)禁止畢業(yè)生違約。筆者認為現(xiàn)在許多的做法都是有失偏頗的，應(yīng)該有針對性地采取一些措施：

　　對于畢業(yè)生：由于違約是協(xié)議一方的單方行為，從某種程度上講可以說是畢業(yè)生的一種權(quán)利，因此禁止畢業(yè)生違約的做法是不符合法律精神的。但確實過高的違約率對學校的社會聲譽有巨大的影響，因此可以采取力0重畢業(yè)生的違約責任，使其覺得違約成本太高而放棄違約的做法來限制違約。但是加重違約責任不能一味強調(diào)經(jīng)濟責任，可以結(jié)合上面提到的承擔一定的人身利益責任。畢竟畢業(yè)生違約不符合現(xiàn)代社會的誠信理念，可以在其評優(yōu)等方面給予一定限制。

　　對于單位：單位違約對于畢業(yè)生的影響是非常大的，甚至可能使畢業(yè)生錯過最佳的就業(yè)時機。但是長久以來學校和相關(guān)部門也沒有一套有效的對于違約單位的約束、懲罰機制。筆者認為除了追究單位的經(jīng)濟責任外，應(yīng)重點將單位的違約狀況放在其信譽和誠信紀錄上。上海每年都對錄用畢業(yè)生的單位進行信息登記，今年在審批藍表時對單位進行打分，其中單位誠信度是一個重要方面。甚至可以考慮與工商部門聯(lián)系，將企業(yè)的誠信作為年檢或者考核的指標，一旦發(fā)現(xiàn)單位違約，學校可以要求工商部門備案。市場經(jīng)濟是誠信經(jīng)濟，這種做法有一定可行性，也可大大約束單位。

　　但是，即使有再好的預防工作，就業(yè)過程中的違約也是不可避免的。一旦一方發(fā)生違約，受損害方應(yīng)當通過各種途徑，積極采取法律手段維護自己的合法權(quán)益。但是先行條件下，由于受時間、財力、精力等各方面條件的限制，也由于沒有一個適當?shù)臋C構(gòu)來處理此類糾紛，大部分受損害方特別是畢業(yè)生都選擇了沉默，放棄了本來可以爭取的權(quán)益。筆者認為，要解決這個難題，除了應(yīng)當在就業(yè)指導中開展一定的法律基礎(chǔ)教育外，還應(yīng)當充分發(fā)揮民間組織的力量，建立義務(wù)性質(zhì)的對困難或者權(quán)益受到侵害的畢業(yè)生提供法律援助的專門性機構(gòu)。上海松江大學園區(qū)已經(jīng)在市教委和園區(qū)管委會的領(lǐng)導和重視下，依托華東政法學院師生的法律專業(yè)基礎(chǔ)知識，建立了一個園區(qū)學生就業(yè)維權(quán)中心，開展諸如咨詢、法規(guī)宣傳、代理訴訟等活動，全方位維護畢業(yè)生的合法權(quán)益。相信在這樣一種模式下，畢業(yè)生權(quán)益的保護可以上升到一個新的臺階。