杜拉拉員工關(guān)系管理中的法律風險：

杜拉拉是李可小說中的人物，也是眾多白領(lǐng)心中的偶像。繼姚晨出演話劇版“杜拉拉”、徐靜蕾電影版“杜拉拉”票房突破一億大關(guān)之時，電視劇版“杜拉拉”也緊隨其后登場，可謂掀起了一股“杜拉拉旋風”。
本文從法律的角度解析杜拉拉在500強美資企業(yè)DB公司擔任HR工作的幾個案例，探討如何預(yù)防和應(yīng)對企業(yè)員工關(guān)系的法律風險。

試用期解聘風險：未書面告知錄用條件
帕米拉是杜拉拉手下的一名員工，拉拉覺得她太能干對自己有威脅，下決心在她試用期內(nèi)解除她的勞動合同，理由她也準備好了：誠信有問題。帕米拉加入DB前，曾任職于某著名的歐洲電器公司SZ。拉拉多了個心眼，找人悄悄去做帕米拉的背景調(diào)查。這一查還真查出問題來：她自稱加入DB前的最后職位是主管，可是原來她只是一個資歷較長的助理。
面談那天，薪酬經(jīng)理王宏用平和的語調(diào)，簡單地對帕米拉說：“我們得知你在加入DB前的最后職位不是主管，這與你在職位申請表中填寫的信息不符。根據(jù)勞動法，公司現(xiàn)在決定在試用期內(nèi)解除與你的勞動合同。你有異議嗎？”帕米拉一個字也沒有講，只搖了搖頭。王宏拿出事先準備好的一式兩份解除合同協(xié)議書，說：“那么，這是解除合同協(xié)議書，你看一下，同意的話就在這上面簽名，一式兩份。”
但是現(xiàn)實中如果HR如此單方解除員工的試用期合同是存在法律風險的。
公司要求員工誠信沒有錯，但是解除勞動合同必須符合法定條件。用人單位在試用期單方解除勞動合同的，應(yīng)當向勞動者說明理由。盡管最后雙方是以協(xié)商一致的形式解除勞動合同，但是如果公司不具備單方解聘的條件，帕米拉是不會輕易妥協(xié)的。
公司單方解除勞動合同可能有三種法定理由。第一，以“在試用期間被證明不符合錄用條件”解除。但DB公司要證明帕米拉不符合錄用條件，首先應(yīng)舉證曾經(jīng)擔任過主管是錄用條件之一，且已在簽訂勞動合同時書面告知帕米拉本人。但是在小說中似乎未有相關(guān)情節(jié)。
第二，以“欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效”解除。但是欺詐應(yīng)具備兩個構(gòu)成要件：（1）故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況；（2）誘使對方當事人做出了錯誤意思表示。由此可以看出，員工在訂立勞動合同時未如實披露并不必然構(gòu)成欺詐。而僅當勞動者未如實披露并且導(dǎo)致用人單位做出了訂立勞動合同的錯誤意思表示的，才構(gòu)成欺詐，導(dǎo)致勞動合同無效。
盡管《勞動合同法》第八條規(guī)定，用人單位招用勞動者時，有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者應(yīng)當如實說明，但該規(guī)定側(cè)重于用人單位有權(quán)了解的、與勞動合同管理相關(guān)的信息，而該信息不一定均足以影響用人單位決定是否與員工簽訂勞動合同。所以說帕米拉在職位申請表中填寫的信息不符公司要求是否構(gòu)成欺詐，關(guān)鍵還是在于擔任過主管是否是公司確定的錄用條件之一，且是否已經(jīng)書面告知帕米拉本人。
第三，以“嚴重違反用人單位的規(guī)章制度”解除。但是帕米拉的此種行為是否是否夠得上嚴重違紀也很難說，除非職位申請表上明確規(guī)定“如提供虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)視為嚴重違紀，將解除勞動合同”。
由此可見，企業(yè)如果對崗位有特殊要求，就一定要體現(xiàn)在錄用條件中，盡可能使企業(yè)對員工的所有明確要求與企業(yè)為員工設(shè)定的錄用條件一致。否則，一旦問題出現(xiàn)，企業(yè)就需認可自己的“先行為”——對外公布的不完善的錄用條件，向法律妥協(xié)。
為了預(yù)防這種情況的發(fā)生，建議企業(yè)做到以下幾點：
一是在面向不特定對象的招聘廣告中詳細列明一般要求，比如工作經(jīng)驗、曾任職務(wù)、學歷、婚姻狀況、健康狀況、是否受過刑事處罰，是否被單位作出過解除勞動合同的處理等。
二是在勞動合同或個人信息表格等面向特定對象的載體中詳細列明對該特定對象的特殊要求，如：原勞動合同、崗位資格證、培訓經(jīng)歷等。
三是將錄用條件書面告知應(yīng)聘人員，并職位申請表上明確規(guī)定“如提供虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)視為嚴重違紀，將解除勞動合同”。

（副欄）小貼士：公司與帕米拉協(xié)議解聘是否需支付經(jīng)濟補償？
    事實上DB公司選擇協(xié)商一致解除勞動合同是比較明智的。至于是否需要支付經(jīng)濟補償，要看誰先提出協(xié)商解除，如果用人單位先提出，則應(yīng)支付經(jīng)濟補償。需注意，盡管帕米拉在試用期內(nèi)，但公司并非以試用期不符合錄用條件為由解除勞動合同，而是協(xié)商一致解除勞動合同，且是公司先提出協(xié)商解除，所以還是需支付經(jīng)濟補償。

協(xié)議解聘風險：“永不訴訟”條款欠妥
 大客戶部總監(jiān)伊薩貝拉與小區(qū)經(jīng)理岱西串通做假賬，事情敗露后訂立攻守同盟。岱西把責任都攬在自己身上，但對于伊薩的營私舞弊或嚴重失職行為，公司雖有察覺但未掌握充分的證據(jù)。公司決定與她協(xié)商解除勞動關(guān)系。
拉拉對伊薩說：“你上次提出不愿意在DB繼續(xù)工作了，我覺得你現(xiàn)在剛流產(chǎn)，養(yǎng)養(yǎng)身體也好——考慮到你在DB服務(wù)了三年多，現(xiàn)在公司根據(jù)勞動法，一次性給予你一筆補償金，相當于你過去十二個月的平均月收入的四倍，外加相當于你目前一個月基本月薪的通知金，DB和你馬上簽署終止（從上下文看，“終止”似為“解除”之誤——筆者注）勞動合同協(xié)議書。協(xié)議書并規(guī)定，你和公司之間，在簽署該協(xié)議書后，互相永不訴訟——你看是否接受？”
伊薩終于在協(xié)議書上簽了字。
杜拉拉辦事有個特點，就是不走極端，懂得妥協(xié)，這有利于平衡公司和員工雙方的利益。但是DB公司與伊薩約定的“永不訴訟”協(xié)議卻未必妥當。
應(yīng)當說，訴訟權(quán)是憲法賦予公民的一項基本權(quán)利，也是民事訴訟法賦予民事主體的權(quán)利，屬于公法上的權(quán)利，是不能預(yù)先放棄的，法院也不會因當事人之間的約定而不予受理或裁定駁回起訴，就是說法院對于民事案件的管轄權(quán)并不因當事人的“約定放棄”而消滅。[!--empirenews.page--]
所以“互相永不訴訟”的約定條款的法律效應(yīng)值得質(zhì)疑，但現(xiàn)實中許多所謂放棄訴權(quán)實際上是對實體權(quán)利義務(wù)的處分，當事人當然有權(quán)處分自己的實體上的權(quán)利，雙方也可以通過約定放棄實體權(quán)利。
一般來說，當事人對于訴權(quán)的約定涉及實體權(quán)利的處分應(yīng)當是有效的，對當事人產(chǎn)生法律上的約束力，仲裁和審判機關(guān)也會尊重和維持這種約定。當然可以預(yù)先予以放棄的實體權(quán)利具可預(yù)期性，而不確定的權(quán)利，具不可預(yù)期性，則不能預(yù)先約定放棄，如“發(fā)生工傷不予賠償”的約定是無效的。
小說中伊薩貝拉與DB公司之間關(guān)于“互相永不訴訟”的協(xié)議條款，可以理解為公司在提出與伊薩協(xié)商一致解除勞動合同并支付經(jīng)濟補償?shù)耐瑫r，愿意放棄追究伊薩營私舞弊或嚴重失職行為的實體權(quán)利，而伊薩也愿意在獲得相應(yīng)經(jīng)濟補償?shù)那疤嵯拢馀c公司協(xié)商一致解除勞動合同，而放棄繼續(xù)履行勞動合同的實體權(quán)利。
這就是說，只要“互相永不訴訟”條款是雙方真實的意思表示，在協(xié)議簽署生效后，盡管雙方并不因此而喪失起訴權(quán)，卻將喪失相關(guān)事項的勝訴權(quán)。但是“永不訴訟”協(xié)議本身畢竟是無效的，可能引發(fā)爭議，也與一個高級HR職業(yè)素養(yǎng)不符。
正確的做法是將協(xié)議中“互相永不訴訟”的表述改為：“在本協(xié)議簽署生效后，如果當事人一方向另一方提起訴訟，本協(xié)議約定的有關(guān)補償歸零，根據(jù)有關(guān)法規(guī)重新計算。”這樣的表述可能更加清楚。

（副欄）小貼士：協(xié)議解除伊薩勞動合同需要提前30天通知嗎？
    DB公司與伊薩協(xié)商一致解除勞動合同，除了支付經(jīng)濟補償外，還給她“相當于目前一個月基本月薪的通知金”。雙方協(xié)商解除勞動合同待遇這個無可厚非，但是從法定義務(wù)上講，“代通知金”僅在用人單位以《勞動合同法》第四十條規(guī)定的三種情形（即勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的）解除合同，且未提前30日書面通知時才適用。
如果用人單位解除合同不是上述三種情形解除合同或已經(jīng)提前30日書面通知的，均可不支付“代通知金”。

調(diào)動風險：員工“兩頭不著”公司責無旁貸
DB公司商業(yè)客戶部小區(qū)高級銷售代表蘇淺唱與小經(jīng)理區(qū)李坤鬧矛盾后，暗地里時時留意著DB內(nèi)外的工作機會。正好大客戶部小區(qū)梁詩洛組里有人離開，她需要招一個人，于是蘇淺唱毫不猶豫地向梁詩洛表明了自己想調(diào)到她的組里。梁詩洛當即表示愿意要蘇淺唱，并催她盡快辦理調(diào)動。蘇在申請調(diào)動時，與李坤大吵了一通，然后直接找商業(yè)客戶部大區(qū)經(jīng)理陳豐在她的調(diào)動報告上簽了字。但是意外的事情發(fā)生了：當大客戶部的負責人知道了她對李坤的態(tài)度后，堅決不肯接收她。
蘇淺唱來找拉拉：“現(xiàn)在大客戶部沒有職位安排給我，李坤又根本不給我安排工作，我該怎么辦？”拉拉說：“那你希望我怎么幫助你呢？”蘇淺唱說：“勞動者有勞動的權(quán)力！如果公司繼續(xù)不安排我的工作，我就只好請律師了，該打官司就打官司。”后陳豐在拉拉的勸說下，終于同意在商業(yè)客戶部內(nèi)部另給蘇臨時安排個位置。
應(yīng)當說，蘇淺唱在為人處事上確有弱點，但是她的勞動合同是與DB公司簽訂的，而不是與商業(yè)客戶部簽訂的。蘇淺唱在調(diào)動報告中提出從商業(yè)客戶部調(diào)到大客戶部工作，這從組織程序上講也無可厚非，在法律上可視為蘇淺唱提出與公司協(xié)商一致變更勞動合同。
《勞動合同法》第三十五條規(guī)定：“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當采用書面形式。”現(xiàn)在上海勞動仲裁和審判機關(guān)已經(jīng)明確，對于依法變更勞動合同的，只要能夠通過文字記載或者其他形式證明的，可以視為“書面變更”。
如果人事部簽字同意蘇淺唱的調(diào)動報告，可視為雙方協(xié)商一致變更勞動合同，蘇淺唱應(yīng)到大客戶部工作；如果人事部未簽字同意蘇淺唱的調(diào)動報告，雙方應(yīng)繼續(xù)履行原勞動合同。至于DB公司內(nèi)部的辦理調(diào)動流程，這屬于企業(yè)內(nèi)部管理問題，但從法律上講，不存在蘇淺唱的工作崗位“兩頭落空”的問題。當然即使蘇淺唱本人沒有主動提出調(diào)動，DB公司也可根據(jù)工作需要適當調(diào)動她的工作。
為了防止出現(xiàn)類似情況，建議規(guī)范員工調(diào)職申請流程：
第一步，員工根據(jù)個人實際情況，希望調(diào)整崗位，向人力資源部書面提交調(diào)職申請單。
第二步，人力資源部對調(diào)職申請單進行審查，初步分析調(diào)職的原因及可能性。
第三步，原任職部門經(jīng)理、新任職部門經(jīng)理、人力資源部經(jīng)理分別進行審核。
第四步，總經(jīng)理提出審批意見。
第五步，人力資源部下發(fā)調(diào)職通知書。
第六步，調(diào)職員工進行工作交接。
第七步，招聘專員為其辦理勞動合同及檔案變更事宜。
第八步，因為崗位的變動，需及時為其調(diào)整考核、薪酬等相關(guān)內(nèi)容。