杜拉拉員工關(guān)系管理中的法律風(fēng)險(xiǎn)：

杜拉拉是李可小說中的人物，也是眾多白領(lǐng)心中的偶像。繼姚晨出演話劇版“杜拉拉”、徐靜蕾電影版“杜拉拉”票房突破一億大關(guān)之時(shí)，電視劇版“杜拉拉”也緊隨其后登場，可謂掀起了一股“杜拉拉旋風(fēng)”。
本文從法律的角度解析杜拉拉在500強(qiáng)美資企業(yè)DB公司擔(dān)任HR工作的幾個(gè)案例，探討如何預(yù)防和應(yīng)對企業(yè)員工關(guān)系的法律風(fēng)險(xiǎn)。

試用期解聘風(fēng)險(xiǎn)：未書面告知錄用條件
帕米拉是杜拉拉手下的一名員工，拉拉覺得她太能干對自己有威脅，下決心在她試用期內(nèi)解除她的勞動(dòng)合同，理由她也準(zhǔn)備好了：誠信有問題。帕米拉加入DB前，曾任職于某著名的歐洲電器公司SZ。拉拉多了個(gè)心眼，找人悄悄去做帕米拉的背景調(diào)查。這一查還真查出問題來：她自稱加入DB前的最后職位是主管，可是原來她只是一個(gè)資歷較長的助理。
面談那天，薪酬經(jīng)理王宏用平和的語調(diào)，簡單地對帕米拉說：“我們得知你在加入DB前的最后職位不是主管，這與你在職位申請表中填寫的信息不符。根據(jù)勞動(dòng)法，公司現(xiàn)在決定在試用期內(nèi)解除與你的勞動(dòng)合同。你有異議嗎？”帕米拉一個(gè)字也沒有講，只搖了搖頭。王宏拿出事先準(zhǔn)備好的一式兩份解除合同協(xié)議書，說：“那么，這是解除合同協(xié)議書，你看一下，同意的話就在這上面簽名，一式兩份。”
但是現(xiàn)實(shí)中如果HR如此單方解除員工的試用期合同是存在法律風(fēng)險(xiǎn)的。
公司要求員工誠信沒有錯(cuò)，但是解除勞動(dòng)合同必須符合法定條件。用人單位在試用期單方解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者說明理由。盡管最后雙方是以協(xié)商一致的形式解除勞動(dòng)合同，但是如果公司不具備單方解聘的條件，帕米拉是不會輕易妥協(xié)的。
公司單方解除勞動(dòng)合同可能有三種法定理由。第一，以“在試用期間被證明不符合錄用條件”解除。但DB公司要證明帕米拉不符合錄用條件，首先應(yīng)舉證曾經(jīng)擔(dān)任過主管是錄用條件之一，且已在簽訂勞動(dòng)合同時(shí)書面告知帕米拉本人。但是在小說中似乎未有相關(guān)情節(jié)。
第二，以“欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同，致使勞動(dòng)合同無效”解除。但是欺詐應(yīng)具備兩個(gè)構(gòu)成要件：（1）故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況；（2）誘使對方當(dāng)事人做出了錯(cuò)誤意思表示。由此可以看出，員工在訂立勞動(dòng)合同時(shí)未如實(shí)披露并不必然構(gòu)成欺詐。而僅當(dāng)勞動(dòng)者未如實(shí)披露并且導(dǎo)致用人單位做出了訂立勞動(dòng)合同的錯(cuò)誤意思表示的，才構(gòu)成欺詐，導(dǎo)致勞動(dòng)合同無效。
盡管《勞動(dòng)合同法》第八條規(guī)定，用人單位招用勞動(dòng)者時(shí)，有權(quán)了解勞動(dòng)者與勞動(dòng)合同直接相關(guān)的基本情況，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)如實(shí)說明，但該規(guī)定側(cè)重于用人單位有權(quán)了解的、與勞動(dòng)合同管理相關(guān)的信息，而該信息不一定均足以影響用人單位決定是否與員工簽訂勞動(dòng)合同。所以說帕米拉在職位申請表中填寫的信息不符公司要求是否構(gòu)成欺詐，關(guān)鍵還是在于擔(dān)任過主管是否是公司確定的錄用條件之一，且是否已經(jīng)書面告知帕米拉本人。
第三，以“嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度”解除。但是帕米拉的此種行為是否是否夠得上嚴(yán)重違紀(jì)也很難說，除非職位申請表上明確規(guī)定“如提供虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)視為嚴(yán)重違紀(jì)，將解除勞動(dòng)合同”。
由此可見，企業(yè)如果對崗位有特殊要求，就一定要體現(xiàn)在錄用條件中，盡可能使企業(yè)對員工的所有明確要求與企業(yè)為員工設(shè)定的錄用條件一致。否則，一旦問題出現(xiàn)，企業(yè)就需認(rèn)可自己的“先行為”——對外公布的不完善的錄用條件，向法律妥協(xié)。
為了預(yù)防這種情況的發(fā)生，建議企業(yè)做到以下幾點(diǎn)：
一是在面向不特定對象的招聘廣告中詳細(xì)列明一般要求，比如工作經(jīng)驗(yàn)、曾任職務(wù)、學(xué)歷、婚姻狀況、健康狀況、是否受過刑事處罰，是否被單位作出過解除勞動(dòng)合同的處理等。
二是在勞動(dòng)合同或個(gè)人信息表格等面向特定對象的載體中詳細(xì)列明對該特定對象的特殊要求，如：原勞動(dòng)合同、崗位資格證、培訓(xùn)經(jīng)歷等。
三是將錄用條件書面告知應(yīng)聘人員，并職位申請表上明確規(guī)定“如提供虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)視為嚴(yán)重違紀(jì)，將解除勞動(dòng)合同”。

（副欄）小貼士：公司與帕米拉協(xié)議解聘是否需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償？
    事實(shí)上DB公司選擇協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同是比較明智的。至于是否需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，要看誰先提出協(xié)商解除，如果用人單位先提出，則應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。需注意，盡管帕米拉在試用期內(nèi)，但公司并非以試用期不符合錄用條件為由解除勞動(dòng)合同，而是協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同，且是公司先提出協(xié)商解除，所以還是需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

協(xié)議解聘風(fēng)險(xiǎn)：“永不訴訟”條款欠妥
 大客戶部總監(jiān)伊薩貝拉與小區(qū)經(jīng)理岱西串通做假賬，事情敗露后訂立攻守同盟。岱西把責(zé)任都攬?jiān)谧约荷砩?，但對于伊薩的營私舞弊或嚴(yán)重失職行為，公司雖有察覺但未掌握充分的證據(jù)。公司決定與她協(xié)商解除勞動(dòng)關(guān)系。
拉拉對伊薩說：“你上次提出不愿意在DB繼續(xù)工作了，我覺得你現(xiàn)在剛流產(chǎn)，養(yǎng)養(yǎng)身體也好——考慮到你在DB服務(wù)了三年多，現(xiàn)在公司根據(jù)勞動(dòng)法，一次性給予你一筆補(bǔ)償金，相當(dāng)于你過去十二個(gè)月的平均月收入的四倍，外加相當(dāng)于你目前一個(gè)月基本月薪的通知金，DB和你馬上簽署終止（從上下文看，“終止”似為“解除”之誤——筆者注）勞動(dòng)合同協(xié)議書。協(xié)議書并規(guī)定，你和公司之間，在簽署該協(xié)議書后，互相永不訴訟——你看是否接受？”
伊薩終于在協(xié)議書上簽了字。
杜拉拉辦事有個(gè)特點(diǎn)，就是不走極端，懂得妥協(xié)，這有利于平衡公司和員工雙方的利益。但是DB公司與伊薩約定的“永不訴訟”協(xié)議卻未必妥當(dāng)。
應(yīng)當(dāng)說，訴訟權(quán)是憲法賦予公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，也是民事訴訟法賦予民事主體的權(quán)利，屬于公法上的權(quán)利，是不能預(yù)先放棄的，法院也不會因當(dāng)事人之間的約定而不予受理或裁定駁回起訴，就是說法院對于民事案件的管轄權(quán)并不因當(dāng)事人的“約定放棄”而消滅。[!--empirenews.page--]
所以“互相永不訴訟”的約定條款的法律效應(yīng)值得質(zhì)疑，但現(xiàn)實(shí)中許多所謂放棄訴權(quán)實(shí)際上是對實(shí)體權(quán)利義務(wù)的處分，當(dāng)事人當(dāng)然有權(quán)處分自己的實(shí)體上的權(quán)利，雙方也可以通過約定放棄實(shí)體權(quán)利。
一般來說，當(dāng)事人對于訴權(quán)的約定涉及實(shí)體權(quán)利的處分應(yīng)當(dāng)是有效的，對當(dāng)事人產(chǎn)生法律上的約束力，仲裁和審判機(jī)關(guān)也會尊重和維持這種約定。當(dāng)然可以預(yù)先予以放棄的實(shí)體權(quán)利具可預(yù)期性，而不確定的權(quán)利，具不可預(yù)期性，則不能預(yù)先約定放棄，如“發(fā)生工傷不予賠償”的約定是無效的。
小說中伊薩貝拉與DB公司之間關(guān)于“互相永不訴訟”的協(xié)議條款，可以理解為公司在提出與伊薩協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同并支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)耐瑫r(shí)，愿意放棄追究伊薩營私舞弊或嚴(yán)重失職行為的實(shí)體權(quán)利，而伊薩也愿意在獲得相應(yīng)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)那疤嵯拢馀c公司協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同，而放棄繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的實(shí)體權(quán)利。
這就是說，只要“互相永不訴訟”條款是雙方真實(shí)的意思表示，在協(xié)議簽署生效后，盡管雙方并不因此而喪失起訴權(quán)，卻將喪失相關(guān)事項(xiàng)的勝訴權(quán)。但是“永不訴訟”協(xié)議本身畢竟是無效的，可能引發(fā)爭議，也與一個(gè)高級HR職業(yè)素養(yǎng)不符。
正確的做法是將協(xié)議中“互相永不訴訟”的表述改為：“在本協(xié)議簽署生效后，如果當(dāng)事人一方向另一方提起訴訟，本協(xié)議約定的有關(guān)補(bǔ)償歸零，根據(jù)有關(guān)法規(guī)重新計(jì)算。”這樣的表述可能更加清楚。

（副欄）小貼士：協(xié)議解除伊薩勞動(dòng)合同需要提前30天通知嗎？
    DB公司與伊薩協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同，除了支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償外，還給她“相當(dāng)于目前一個(gè)月基本月薪的通知金”。雙方協(xié)商解除勞動(dòng)合同待遇這個(gè)無可厚非，但是從法定義務(wù)上講，“代通知金”僅在用人單位以《勞動(dòng)合同法》第四十條規(guī)定的三種情形（即勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的）解除合同，且未提前30日書面通知時(shí)才適用。
如果用人單位解除合同不是上述三種情形解除合同或已經(jīng)提前30日書面通知的，均可不支付“代通知金”。

調(diào)動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)：員工“兩頭不著”公司責(zé)無旁貸
DB公司商業(yè)客戶部小區(qū)高級銷售代表蘇淺唱與小經(jīng)理區(qū)李坤鬧矛盾后，暗地里時(shí)時(shí)留意著DB內(nèi)外的工作機(jī)會。正好大客戶部小區(qū)梁詩洛組里有人離開，她需要招一個(gè)人，于是蘇淺唱毫不猶豫地向梁詩洛表明了自己想調(diào)到她的組里。梁詩洛當(dāng)即表示愿意要蘇淺唱，并催她盡快辦理調(diào)動(dòng)。蘇在申請調(diào)動(dòng)時(shí)，與李坤大吵了一通，然后直接找商業(yè)客戶部大區(qū)經(jīng)理陳豐在她的調(diào)動(dòng)報(bào)告上簽了字。但是意外的事情發(fā)生了：當(dāng)大客戶部的負(fù)責(zé)人知道了她對李坤的態(tài)度后，堅(jiān)決不肯接收她。
蘇淺唱來找拉拉：“現(xiàn)在大客戶部沒有職位安排給我，李坤又根本不給我安排工作，我該怎么辦？”拉拉說：“那你希望我怎么幫助你呢？”蘇淺唱說：“勞動(dòng)者有勞動(dòng)的權(quán)力！如果公司繼續(xù)不安排我的工作，我就只好請律師了，該打官司就打官司。”后陳豐在拉拉的勸說下，終于同意在商業(yè)客戶部內(nèi)部另給蘇臨時(shí)安排個(gè)位置。
應(yīng)當(dāng)說，蘇淺唱在為人處事上確有弱點(diǎn)，但是她的勞動(dòng)合同是與DB公司簽訂的，而不是與商業(yè)客戶部簽訂的。蘇淺唱在調(diào)動(dòng)報(bào)告中提出從商業(yè)客戶部調(diào)到大客戶部工作，這從組織程序上講也無可厚非，在法律上可視為蘇淺唱提出與公司協(xié)商一致變更勞動(dòng)合同。
《勞動(dòng)合同法》第三十五條規(guī)定：“用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以變更勞動(dòng)合同約定的內(nèi)容。變更勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。”現(xiàn)在上海勞動(dòng)仲裁和審判機(jī)關(guān)已經(jīng)明確，對于依法變更勞動(dòng)合同的，只要能夠通過文字記載或者其他形式證明的，可以視為“書面變更”。
如果人事部簽字同意蘇淺唱的調(diào)動(dòng)報(bào)告，可視為雙方協(xié)商一致變更勞動(dòng)合同，蘇淺唱應(yīng)到大客戶部工作；如果人事部未簽字同意蘇淺唱的調(diào)動(dòng)報(bào)告，雙方應(yīng)繼續(xù)履行原勞動(dòng)合同。至于DB公司內(nèi)部的辦理調(diào)動(dòng)流程，這屬于企業(yè)內(nèi)部管理問題，但從法律上講，不存在蘇淺唱的工作崗位“兩頭落空”的問題。當(dāng)然即使蘇淺唱本人沒有主動(dòng)提出調(diào)動(dòng)，DB公司也可根據(jù)工作需要適當(dāng)調(diào)動(dòng)她的工作。
為了防止出現(xiàn)類似情況，建議規(guī)范員工調(diào)職申請流程：
第一步，員工根據(jù)個(gè)人實(shí)際情況，希望調(diào)整崗位，向人力資源部書面提交調(diào)職申請單。
第二步，人力資源部對調(diào)職申請單進(jìn)行審查，初步分析調(diào)職的原因及可能性。
第三步，原任職部門經(jīng)理、新任職部門經(jīng)理、人力資源部經(jīng)理分別進(jìn)行審核。
第四步，總經(jīng)理提出審批意見。
第五步，人力資源部下發(fā)調(diào)職通知書。
第六步，調(diào)職員工進(jìn)行工作交接。
第七步，招聘專員為其辦理勞動(dòng)合同及檔案變更事宜。
第八步，因?yàn)閸徫坏淖儎?dòng)，需及時(shí)為其調(diào)整考核、薪酬等相關(guān)內(nèi)容。