該文章為采訪謝明敦教授錄音整理，文章未經(jīng)謝明敦教授本人審核。

謝明敦，通信法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法及ICT產(chǎn)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)競(jìng)爭(zhēng)法領(lǐng)域?qū)＜?，北京郵電大學(xué)文法經(jīng)濟(jì)學(xué)院教授，中國(guó)為數(shù)不多的集學(xué)院派理論和實(shí)戰(zhàn)派技巧于一身的知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域頂級(jí)律師。

【事件背景】2月18日，華為聲明接受美國(guó)外國(guó)投資委員會(huì)(CFIUS)要求，撤銷去年5月購(gòu)買(mǎi)美國(guó)小型科技公司3Leaf Systems專利技術(shù)的交易。中國(guó)商務(wù)部2月21日就此表示“遺憾”，并希望美國(guó)有關(guān)方面摒棄成見(jiàn)，避免采取保護(hù)主義措施，以公平、公正、開(kāi)放的態(tài)度正確對(duì)待來(lái)自中國(guó)和世界其他各國(guó)的投資。

2月23日，美國(guó)法院下達(dá)初步禁止令，禁止摩托羅拉在與諾基亞西門(mén)子網(wǎng)絡(luò)的交易中移交華為的商業(yè)機(jī)密。與此同時(shí)，中國(guó)反壟斷監(jiān)管機(jī)構(gòu)正在審查摩托羅拉解決方案向諾基亞西門(mén)子網(wǎng)絡(luò)出售網(wǎng)絡(luò)業(yè)務(wù)的交易。

【精彩觀點(diǎn)】

1． 華為在美國(guó)市場(chǎng)的受挫，不只是一個(gè)中國(guó)公司在美國(guó)投資的單點(diǎn)事件，反映的是中美兩國(guó)在高科技產(chǎn)業(yè)利益上的博弈。

2． 美國(guó)針對(duì)中國(guó)企業(yè)進(jìn)入美國(guó)市場(chǎng)，有幾道防線來(lái)保護(hù)美國(guó)企業(yè)和產(chǎn)業(yè)，這幾道防線導(dǎo)致中國(guó)企業(yè)“官司贏了市場(chǎng)上也是輸了，而官司輸了就更慘”。

3． 中國(guó)《反壟斷法》應(yīng)將跨國(guó)的壟斷性企業(yè)在華機(jī)構(gòu)納入重點(diǎn)適用對(duì)象，尤其對(duì)美國(guó)公司在華經(jīng)濟(jì)活動(dòng)加以更為嚴(yán)格的監(jiān)管，嚴(yán)格審查跨國(guó)公司在華兼并、收購(gòu)和重組行為。

4． 借鑒美國(guó)針對(duì)中國(guó)企業(yè)的措施，從對(duì)跨國(guó)企業(yè)尤其是美國(guó)在華公司強(qiáng)化法律規(guī)范和執(zhí)行，能幫助中國(guó)企業(yè)在美國(guó)獲得公平的市場(chǎng)商業(yè)待遇。

5． 盡快從法理上根除跨國(guó)公司的超國(guó)民待遇。

規(guī)范在華外企行為 有助于中國(guó)企業(yè)國(guó)際化

觀點(diǎn)和表述/北京郵電大學(xué)教授、律師 謝明敦

華為這個(gè)企業(yè)，在美國(guó)被關(guān)注被打壓，不是這兩年的事情，從2001年開(kāi)始就有了，那時(shí)候包括思科、摩托羅拉等公司就不斷說(shuō)，華為侵犯了他們的商業(yè)秘密，這些小動(dòng)作其實(shí)一直不斷?，F(xiàn)在華為在全球CT制造業(yè)當(dāng)中排名第二，知識(shí)產(chǎn)權(quán)做的也很不錯(cuò)，這就使得這家公司成為目標(biāo)的可能性更大了。

華為在收購(gòu)、投資、商業(yè)貿(mào)易等各個(gè)方面被打壓，不只是發(fā)生在美國(guó)，包括印度、巴基斯坦等其他國(guó)家，也都遇到過(guò)類似的情況，但不同在于，美國(guó)一直標(biāo)榜自己是自由貿(mào)易的倡導(dǎo)者，同時(shí)也因此成為最大的受益者，而隨著中國(guó)經(jīng)濟(jì)的崛起，尤其是高科技領(lǐng)域的崛起，美國(guó)現(xiàn)在改變了說(shuō)法。

CIFUS要求華為撤銷購(gòu)買(mǎi)美國(guó)小型科技公司專利和產(chǎn)品，以及最近摩托羅拉有可能會(huì)將華為的專利技術(shù)出售給諾基亞西門(mén)子，這兩個(gè)事情看似單點(diǎn)事件，但內(nèi)在是有聯(lián)系的。表面上這兩件事是法律層面的問(wèn)題，背后反映的是在中國(guó)崛起的過(guò)程中，中美兩個(gè)國(guó)家在高科技產(chǎn)業(yè)利益上的博弈，核心還是在于產(chǎn)業(yè)利益，而非單獨(dú)的企業(yè)權(quán)益。

美國(guó)對(duì)中國(guó)企業(yè)的幾道防線

美國(guó)在對(duì)國(guó)外的貿(mào)易上，尤其是對(duì)中國(guó)，有好幾道防線，這些防線主要就是給美國(guó)企業(yè)來(lái)用的，中國(guó)企業(yè)已經(jīng)遭遇過(guò)多次。

對(duì)一般商品，主要是通過(guò)“反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)”的法律，通過(guò)“反傾銷”、“反補(bǔ)貼”方式，針對(duì)中國(guó)企業(yè)輸送到美國(guó)市場(chǎng)的低端產(chǎn)品，以此為由進(jìn)行打壓。“反傾銷”和“反補(bǔ)貼”這兩個(gè)本來(lái)完全不一樣內(nèi)涵，經(jīng)常被美國(guó)企業(yè)扯到一起，美國(guó)政府則在調(diào)查過(guò)程中，既反補(bǔ)貼又反傾銷。類似案例，東南沿海的企業(yè)，尤其是浙江、福建等省的很多企業(yè)都遭遇過(guò)。

在高科技領(lǐng)域，美國(guó)主要是通過(guò)以下幾個(gè)個(gè)手段：第一，通過(guò)國(guó)家對(duì)國(guó)家的要求，在中國(guó)加入WTO時(shí)，美國(guó)通過(guò)特別商業(yè)條款，逼迫中國(guó)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法方面，更為嚴(yán)格，尤其是保護(hù)外國(guó)投資商的知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)益；第二，隨著包括華為在內(nèi)的ICT制造類企業(yè)崛起，中國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和轉(zhuǎn)型、調(diào)整、優(yōu)化，中國(guó)的高科技產(chǎn)品越來(lái)越多的進(jìn)入美國(guó)時(shí)，美國(guó)開(kāi)始使用“337條款”來(lái)限制中國(guó)企業(yè)。最近幾年，美國(guó)擴(kuò)大“337條款”使用范圍，哪怕只是懷疑或者有美國(guó)企業(yè)無(wú)中生有地舉報(bào)，美國(guó)海關(guān)就會(huì)動(dòng)用337條款，將中國(guó)產(chǎn)品扣留在美國(guó)海關(guān)，制止中國(guó)產(chǎn)品進(jìn)入美國(guó)市場(chǎng)，進(jìn)而封殺中國(guó)企業(yè)，這使得中國(guó)高科技企業(yè)受到很大影響。（編者注：“337條款”因其最早見(jiàn)于《1930年美國(guó)關(guān)稅法》第337條而得名。此后，美國(guó)立法機(jī)構(gòu)對(duì)“337條款”進(jìn)行多次修訂，使其成為美國(guó)反對(duì)進(jìn)口貿(mào)易中的不公平競(jìng)爭(zhēng)行為的主要條款之一，該條款也成為美國(guó)重要的貿(mào)易保護(hù)手段之一。）

具體到華為和3Leaf Systems的貿(mào)易案例，其本質(zhì)是華為避開(kāi)了“337條款”，通過(guò)直接在美國(guó)投資，而美國(guó)政府為了繼續(xù)阻撓華為進(jìn)入美國(guó)市場(chǎng)，在“337條款”無(wú)法生效的情況下，將外國(guó)投資委員會(huì)（CIFUS）審查作為新的干涉手段。

外國(guó)投資委員會(huì)（CIFUS）過(guò)去針對(duì)中國(guó)企業(yè)是很少使用，這次針對(duì)華為的理由，是華為有中國(guó)軍方背景。雖然華為作為中國(guó)的民營(yíng)企業(yè)，確實(shí)向中國(guó)軍方銷售了很多，但是反過(guò)來(lái)看，摩托羅拉也賣(mài)給美國(guó)軍方很多設(shè)備，這是否也可以認(rèn)定摩托羅拉由美國(guó)軍方背景？所以CIFUS的理由并不能成立，并且華為和3Leaf Systems的貿(mào)易，是中國(guó)公司在美國(guó)很小的投資，這樣小規(guī)模的投資放到CIFUS去審查，其目標(biāo)不是華為投資和購(gòu)買(mǎi)3leaf專利技術(shù)的簡(jiǎn)單交易問(wèn)題，而是是針對(duì)華為、針對(duì)中國(guó)的高科技企業(yè)，乃至針對(duì)中國(guó)，這是個(gè)不爭(zhēng)事實(shí)。（編者注：華為就多次否認(rèn)與中國(guó)軍方有關(guān)聯(lián)，并表示該公司隨時(shí)愿意開(kāi)放其設(shè)備接受檢查，但CIFUS并未就此改變立場(chǎng)。）

中國(guó)企業(yè)在涉及到“337條款”時(shí)，大多是企業(yè)自身，或者協(xié)會(huì)出面，和美國(guó)進(jìn)行交涉。由于美國(guó)法律程序非常復(fù)雜，尤其在美國(guó)打官司，都是由美國(guó)的律師出庭，一個(gè)“337條款”的官司的費(fèi)用，動(dòng)輒上千萬(wàn)美元，中國(guó)企業(yè)要么不敢打官司，要么就是官司打到最后，產(chǎn)品的市場(chǎng)空間沒(méi)有了，官司贏了市場(chǎng)上也是輸了，而官司輸了就更慘。

借鑒美國(guó)做法 嚴(yán)格在華跨國(guó)企業(yè)交易

這次華為在美國(guó)投資受阻，以及華為知識(shí)產(chǎn)權(quán)被盜用交易的風(fēng)險(xiǎn)，給中國(guó)以新的啟示。在中國(guó)市場(chǎng)改革開(kāi)放的30多年間，外國(guó)企業(yè)基本上享受的是超國(guó)民待遇，外資企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)在中國(guó)受到了嚴(yán)格的保護(hù)，同時(shí)，這些對(duì)于這些企業(yè)的商業(yè)行為，包括兼并和收購(gòu)，我國(guó)提供了很多方便，尤其這些外國(guó)企業(yè)在華設(shè)立研發(fā)機(jī)構(gòu)、購(gòu)買(mǎi)中國(guó)技術(shù)過(guò)程中，大部分都沒(méi)有經(jīng)過(guò)審查。商務(wù)部對(duì)于跨國(guó)企業(yè)的在華交易，過(guò)去主要是從股權(quán)結(jié)構(gòu)上進(jìn)行審核。[!--empirenews.page--]

再比如，CIFUS這次禁止中國(guó)公司收購(gòu)美國(guó)的小公司資產(chǎn)，我們也應(yīng)該加以學(xué)習(xí)和借鑒，并在盡快將這些借鑒適用于跨國(guó)企業(yè)在中國(guó)的交易和貿(mào)易上，包括收購(gòu)、合并，乃至重組等多個(gè)環(huán)節(jié)，通過(guò)更新法律條文適用范圍的解釋，擴(kuò)大到對(duì)跨國(guó)企業(yè)在華機(jī)構(gòu)的管理。

華為的事情已經(jīng)表明，在高科技的跨國(guó)貿(mào)易和投資中，中國(guó)企業(yè)乃至中國(guó)政府采用仁慈的方式，無(wú)法解決問(wèn)題。商務(wù)部對(duì)于華為事件的聲明，只能表明中國(guó)政府注意到此事，希望美國(guó)減少貿(mào)易保護(hù)主義，但這更多是一種外交途徑，不會(huì)在商業(yè)上對(duì)中國(guó)企業(yè)的權(quán)益起到太多保障作用。

要起到作用，能夠和對(duì)方坐下來(lái)平等地談如何減少貿(mào)易保護(hù)，還是要從美國(guó)在中國(guó)投資的企業(yè)入手去解決問(wèn)題，只有如此才能幫助整個(gè)產(chǎn)業(yè)，而不是出現(xiàn)一個(gè)企業(yè)在美國(guó)被打壓的單點(diǎn)事件，就和美國(guó)就這個(gè)單點(diǎn)事件進(jìn)行交涉。

例如，可以設(shè)定一個(gè)限額，超過(guò)多少萬(wàn)美元的收購(gòu)和合并，就必須納入到國(guó)家有關(guān)部門(mén)的嚴(yán)格審核和監(jiān)控中。通過(guò)一些國(guó)內(nèi)法律的規(guī)范執(zhí)行，尤其是美國(guó)公司在中國(guó)商業(yè)活動(dòng)的審查，反而更有利于解決中國(guó)企業(yè)在美國(guó)遇到的問(wèn)題。

一些中國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，被美國(guó)企業(yè)在中國(guó)的兼并和收購(gòu)等等動(dòng)作中被拿走，不僅被拿走，還會(huì)被美國(guó)企業(yè)用于限制中國(guó)企業(yè)的發(fā)展，不僅在中國(guó)束縛中國(guó)企業(yè)，更有可能是中國(guó)企業(yè)在國(guó)外蒙受損失。

過(guò)去大家都認(rèn)為，我國(guó)2008年施行的《反壟斷法》，應(yīng)該是反所謂自然壟斷的企業(yè)，例如電信、電力或者其他的公共設(shè)施事業(yè)企業(yè)，其實(shí)并非如此。中國(guó)應(yīng)該借鑒美國(guó)，首先用于保護(hù)中國(guó)的產(chǎn)業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力。對(duì)于有些企業(yè)，例如電信、電力等大型企業(yè)，都是從國(guó)有企業(yè)經(jīng)過(guò)改制成為國(guó)有控股的大型企業(yè)，本身就和美國(guó)有所區(qū)別，所以并不能簡(jiǎn)單以《反壟斷法》限制。相反，應(yīng)當(dāng)將《反壟斷法》和適用范圍的重點(diǎn)之一，放在就是跨國(guó)企業(yè)的在華機(jī)構(gòu)身上，例如類似于微軟、英特爾等跨國(guó)壟斷性企業(yè)在華的機(jī)構(gòu)上，這些我們以前沒(méi)有使用過(guò)。

我們不能被動(dòng)地跟他就一件事談一件事，中國(guó)應(yīng)該有新的思維，對(duì)美國(guó)乃至對(duì)外國(guó)的跨國(guó)企業(yè)，特別是高科技企業(yè)，在中國(guó)的投資，應(yīng)該要從《反壟斷法》的角度，包括反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、反不正當(dāng)貿(mào)易的角度，進(jìn)行監(jiān)管。中國(guó)政府如果要從根本上保障中國(guó)企業(yè)的利益，最直接的方式，就是學(xué)習(xí)和借鑒，根據(jù)中國(guó)法律對(duì)美國(guó)公司也同樣以保護(hù)中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的途徑，進(jìn)行調(diào)查，美國(guó)才會(huì)做出讓步，最為直接的，比如可以對(duì)這次華為事件中的摩托羅拉和諾基亞西門(mén)子在中國(guó)市場(chǎng)部分的合并，進(jìn)行調(diào)查。

華為可以說(shuō)是中國(guó)高科技企業(yè)的先頭部隊(duì)或者尖刀班，其在國(guó)外受挫已經(jīng)不止一次了，這和中國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速、勢(shì)頭兇猛也有關(guān)系。以美國(guó)為首的企業(yè)和政客，乃至國(guó)家，一定會(huì)動(dòng)用各種方式對(duì)中國(guó)企業(yè)進(jìn)行打壓，只有當(dāng)他們發(fā)現(xiàn)通過(guò)打壓的手段也無(wú)法獲得利益時(shí)，才會(huì)坐下來(lái)跟你談條件。這個(gè)過(guò)程，可以說(shuō)是沒(méi)有硝煙的戰(zhàn)爭(zhēng)。

盡快從法律上根除跨國(guó)企業(yè)的超國(guó)民待遇

中國(guó)已經(jīng)在取消跨國(guó)企業(yè)的超國(guó)民待遇方面有了一些舉措。例如通過(guò)《勞動(dòng)法》保護(hù)在外企工作的中國(guó)人的權(quán)益，在稅收方面將外資15%、內(nèi)資33%的比例統(tǒng)一為25%等等，外資企業(yè)在中國(guó)市場(chǎng)的超國(guó)民待遇的政策，正在向理性回歸和消除。但是基于慣性，各地對(duì)于外資企業(yè)的某些政策，例如在土地使用、稅收返還、勞動(dòng)力資源等領(lǐng)域，外資企業(yè)的超國(guó)民待遇現(xiàn)象還很明顯。

在這一方面，美國(guó)的做法就相對(duì)較為完善，還是以華為為例。別說(shuō)華為在美國(guó)不可能獲得超國(guó)民待遇，甚至是被不斷打壓，最后發(fā)展到國(guó)會(huì)議員通過(guò)政治的方式來(lái)干涉正常的貿(mào)易，這和自由貿(mào)易精神是背道而馳的。

當(dāng)兩者比較起來(lái)，我們政府更應(yīng)該早點(diǎn)從感情角度向理性角度轉(zhuǎn)變，一方面我們還是要?dú)g迎國(guó)外公司來(lái)中國(guó)投資，但另一方面我們要理性看待投資，要這些企業(yè)必須遵守中國(guó)的法律。

商務(wù)部這次指出美國(guó)政府應(yīng)當(dāng)注意，在全球經(jīng)濟(jì)一體化的進(jìn)程中，在美國(guó)經(jīng)濟(jì)正當(dāng)復(fù)蘇的過(guò)程中，貿(mào)易保護(hù)主義抬頭的做法，跟奧巴馬政府和中國(guó)政府達(dá)成的一些貿(mào)易協(xié)議，是違背的。本來(lái)正常的貿(mào)易，政府應(yīng)該只關(guān)注交易是否公平，現(xiàn)在美國(guó)上升到國(guó)家安全的角度，并且通過(guò)這個(gè)并不成立的理由，封殺一個(gè)到美國(guó)投資的中國(guó)企業(yè)。

是不是說(shuō)，華為在美國(guó)受挫了，中國(guó)的企業(yè)就嚇得不敢出去了。這個(gè)問(wèn)題的答案并不是企業(yè)家們能給出的。為了今后更多的中國(guó)企業(yè)走向國(guó)際，去別的國(guó)家進(jìn)行投資，尤其是高科技領(lǐng)域的投資，中國(guó)還有很長(zhǎng)的路要走。一方面要在國(guó)內(nèi)的法律，尤其是知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面，要加強(qiáng)立法和執(zhí)法，另一方面盡快從法理上根除跨國(guó)公司的超國(guó)民待遇，對(duì)國(guó)內(nèi)企業(yè)和國(guó)外企業(yè)，要公平地動(dòng)用中國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律尤其是反壟斷法，以及相關(guān)的審查制度，同時(shí)借鑒美國(guó)的做法，包括美國(guó)最近開(kāi)始頻繁使用的CIFUS審查，中國(guó)都可以借鑒和學(xué)習(xí)，并且也盡快地采用，尤其是和美國(guó)相對(duì)應(yīng)的行業(yè)和企業(yè)當(dāng)中，例如高科技行業(yè)的兼并購(gòu)買(mǎi)等方面。