該文章為采訪謝明敦教授錄音整理，文章未經(jīng)謝明敦教授本人審核。

謝明敦，通信法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法及ICT產(chǎn)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)競爭法領(lǐng)域?qū)＜?，北京郵電大學(xué)文法經(jīng)濟(jì)學(xué)院教授，中國為數(shù)不多的集學(xué)院派理論和實(shí)戰(zhàn)派技巧于一身的知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域頂級(jí)律師。

【事件背景】2月18日，華為聲明接受美國外國投資委員會(huì)(CFIUS)要求，撤銷去年5月購買美國小型科技公司3Leaf Systems專利技術(shù)的交易。中國商務(wù)部2月21日就此表示“遺憾”，并希望美國有關(guān)方面摒棄成見，避免采取保護(hù)主義措施，以公平、公正、開放的態(tài)度正確對(duì)待來自中國和世界其他各國的投資。

2月23日，美國法院下達(dá)初步禁止令，禁止摩托羅拉在與諾基亞西門子網(wǎng)絡(luò)的交易中移交華為的商業(yè)機(jī)密。與此同時(shí)，中國反壟斷監(jiān)管機(jī)構(gòu)正在審查摩托羅拉解決方案向諾基亞西門子網(wǎng)絡(luò)出售網(wǎng)絡(luò)業(yè)務(wù)的交易。

【精彩觀點(diǎn)】

1． 華為在美國市場的受挫，不只是一個(gè)中國公司在美國投資的單點(diǎn)事件，反映的是中美兩國在高科技產(chǎn)業(yè)利益上的博弈。

2． 美國針對(duì)中國企業(yè)進(jìn)入美國市場，有幾道防線來保護(hù)美國企業(yè)和產(chǎn)業(yè)，這幾道防線導(dǎo)致中國企業(yè)“官司贏了市場上也是輸了，而官司輸了就更慘”。

3． 中國《反壟斷法》應(yīng)將跨國的壟斷性企業(yè)在華機(jī)構(gòu)納入重點(diǎn)適用對(duì)象，尤其對(duì)美國公司在華經(jīng)濟(jì)活動(dòng)加以更為嚴(yán)格的監(jiān)管，嚴(yán)格審查跨國公司在華兼并、收購和重組行為。

4． 借鑒美國針對(duì)中國企業(yè)的措施，從對(duì)跨國企業(yè)尤其是美國在華公司強(qiáng)化法律規(guī)范和執(zhí)行，能幫助中國企業(yè)在美國獲得公平的市場商業(yè)待遇。

5． 盡快從法理上根除跨國公司的超國民待遇。

規(guī)范在華外企行為 有助于中國企業(yè)國際化

觀點(diǎn)和表述/北京郵電大學(xué)教授、律師 謝明敦

華為這個(gè)企業(yè)，在美國被關(guān)注被打壓，不是這兩年的事情，從2001年開始就有了，那時(shí)候包括思科、摩托羅拉等公司就不斷說，華為侵犯了他們的商業(yè)秘密，這些小動(dòng)作其實(shí)一直不斷。現(xiàn)在華為在全球CT制造業(yè)當(dāng)中排名第二，知識(shí)產(chǎn)權(quán)做的也很不錯(cuò)，這就使得這家公司成為目標(biāo)的可能性更大了。

華為在收購、投資、商業(yè)貿(mào)易等各個(gè)方面被打壓，不只是發(fā)生在美國，包括印度、巴基斯坦等其他國家，也都遇到過類似的情況，但不同在于，美國一直標(biāo)榜自己是自由貿(mào)易的倡導(dǎo)者，同時(shí)也因此成為最大的受益者，而隨著中國經(jīng)濟(jì)的崛起，尤其是高科技領(lǐng)域的崛起，美國現(xiàn)在改變了說法。

CIFUS要求華為撤銷購買美國小型科技公司專利和產(chǎn)品，以及最近摩托羅拉有可能會(huì)將華為的專利技術(shù)出售給諾基亞西門子，這兩個(gè)事情看似單點(diǎn)事件，但內(nèi)在是有聯(lián)系的。表面上這兩件事是法律層面的問題，背后反映的是在中國崛起的過程中，中美兩個(gè)國家在高科技產(chǎn)業(yè)利益上的博弈，核心還是在于產(chǎn)業(yè)利益，而非單獨(dú)的企業(yè)權(quán)益。

美國對(duì)中國企業(yè)的幾道防線

美國在對(duì)國外的貿(mào)易上，尤其是對(duì)中國，有好幾道防線，這些防線主要就是給美國企業(yè)來用的，中國企業(yè)已經(jīng)遭遇過多次。

對(duì)一般商品，主要是通過“反不正當(dāng)競爭”的法律，通過“反傾銷”、“反補(bǔ)貼”方式，針對(duì)中國企業(yè)輸送到美國市場的低端產(chǎn)品，以此為由進(jìn)行打壓。“反傾銷”和“反補(bǔ)貼”這兩個(gè)本來完全不一樣內(nèi)涵，經(jīng)常被美國企業(yè)扯到一起，美國政府則在調(diào)查過程中，既反補(bǔ)貼又反傾銷。類似案例，東南沿海的企業(yè)，尤其是浙江、福建等省的很多企業(yè)都遭遇過。

在高科技領(lǐng)域，美國主要是通過以下幾個(gè)個(gè)手段：第一，通過國家對(duì)國家的要求，在中國加入WTO時(shí)，美國通過特別商業(yè)條款，逼迫中國在知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法方面，更為嚴(yán)格，尤其是保護(hù)外國投資商的知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)益；第二，隨著包括華為在內(nèi)的ICT制造類企業(yè)崛起，中國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和轉(zhuǎn)型、調(diào)整、優(yōu)化，中國的高科技產(chǎn)品越來越多的進(jìn)入美國時(shí)，美國開始使用“337條款”來限制中國企業(yè)。最近幾年，美國擴(kuò)大“337條款”使用范圍，哪怕只是懷疑或者有美國企業(yè)無中生有地舉報(bào)，美國海關(guān)就會(huì)動(dòng)用337條款，將中國產(chǎn)品扣留在美國海關(guān)，制止中國產(chǎn)品進(jìn)入美國市場，進(jìn)而封殺中國企業(yè)，這使得中國高科技企業(yè)受到很大影響。（編者注：“337條款”因其最早見于《1930年美國關(guān)稅法》第337條而得名。此后，美國立法機(jī)構(gòu)對(duì)“337條款”進(jìn)行多次修訂，使其成為美國反對(duì)進(jìn)口貿(mào)易中的不公平競爭行為的主要條款之一，該條款也成為美國重要的貿(mào)易保護(hù)手段之一。）

具體到華為和3Leaf Systems的貿(mào)易案例，其本質(zhì)是華為避開了“337條款”，通過直接在美國投資，而美國政府為了繼續(xù)阻撓華為進(jìn)入美國市場，在“337條款”無法生效的情況下，將外國投資委員會(huì)（CIFUS）審查作為新的干涉手段。

外國投資委員會(huì)（CIFUS）過去針對(duì)中國企業(yè)是很少使用，這次針對(duì)華為的理由，是華為有中國軍方背景。雖然華為作為中國的民營企業(yè)，確實(shí)向中國軍方銷售了很多，但是反過來看，摩托羅拉也賣給美國軍方很多設(shè)備，這是否也可以認(rèn)定摩托羅拉由美國軍方背景？所以CIFUS的理由并不能成立，并且華為和3Leaf Systems的貿(mào)易，是中國公司在美國很小的投資，這樣小規(guī)模的投資放到CIFUS去審查，其目標(biāo)不是華為投資和購買3leaf專利技術(shù)的簡單交易問題，而是是針對(duì)華為、針對(duì)中國的高科技企業(yè)，乃至針對(duì)中國，這是個(gè)不爭事實(shí)。（編者注：華為就多次否認(rèn)與中國軍方有關(guān)聯(lián)，并表示該公司隨時(shí)愿意開放其設(shè)備接受檢查，但CIFUS并未就此改變立場。）

中國企業(yè)在涉及到“337條款”時(shí)，大多是企業(yè)自身，或者協(xié)會(huì)出面，和美國進(jìn)行交涉。由于美國法律程序非常復(fù)雜，尤其在美國打官司，都是由美國的律師出庭，一個(gè)“337條款”的官司的費(fèi)用，動(dòng)輒上千萬美元，中國企業(yè)要么不敢打官司，要么就是官司打到最后，產(chǎn)品的市場空間沒有了，官司贏了市場上也是輸了，而官司輸了就更慘。

借鑒美國做法 嚴(yán)格在華跨國企業(yè)交易

這次華為在美國投資受阻，以及華為知識(shí)產(chǎn)權(quán)被盜用交易的風(fēng)險(xiǎn)，給中國以新的啟示。在中國市場改革開放的30多年間，外國企業(yè)基本上享受的是超國民待遇，外資企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)在中國受到了嚴(yán)格的保護(hù)，同時(shí)，這些對(duì)于這些企業(yè)的商業(yè)行為，包括兼并和收購，我國提供了很多方便，尤其這些外國企業(yè)在華設(shè)立研發(fā)機(jī)構(gòu)、購買中國技術(shù)過程中，大部分都沒有經(jīng)過審查。商務(wù)部對(duì)于跨國企業(yè)的在華交易，過去主要是從股權(quán)結(jié)構(gòu)上進(jìn)行審核。[!--empirenews.page--]

再比如，CIFUS這次禁止中國公司收購美國的小公司資產(chǎn)，我們也應(yīng)該加以學(xué)習(xí)和借鑒，并在盡快將這些借鑒適用于跨國企業(yè)在中國的交易和貿(mào)易上，包括收購、合并，乃至重組等多個(gè)環(huán)節(jié)，通過更新法律條文適用范圍的解釋，擴(kuò)大到對(duì)跨國企業(yè)在華機(jī)構(gòu)的管理。

華為的事情已經(jīng)表明，在高科技的跨國貿(mào)易和投資中，中國企業(yè)乃至中國政府采用仁慈的方式，無法解決問題。商務(wù)部對(duì)于華為事件的聲明，只能表明中國政府注意到此事，希望美國減少貿(mào)易保護(hù)主義，但這更多是一種外交途徑，不會(huì)在商業(yè)上對(duì)中國企業(yè)的權(quán)益起到太多保障作用。

要起到作用，能夠和對(duì)方坐下來平等地談如何減少貿(mào)易保護(hù)，還是要從美國在中國投資的企業(yè)入手去解決問題，只有如此才能幫助整個(gè)產(chǎn)業(yè)，而不是出現(xiàn)一個(gè)企業(yè)在美國被打壓的單點(diǎn)事件，就和美國就這個(gè)單點(diǎn)事件進(jìn)行交涉。

例如，可以設(shè)定一個(gè)限額，超過多少萬美元的收購和合并，就必須納入到國家有關(guān)部門的嚴(yán)格審核和監(jiān)控中。通過一些國內(nèi)法律的規(guī)范執(zhí)行，尤其是美國公司在中國商業(yè)活動(dòng)的審查，反而更有利于解決中國企業(yè)在美國遇到的問題。

一些中國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，被美國企業(yè)在中國的兼并和收購等等動(dòng)作中被拿走，不僅被拿走，還會(huì)被美國企業(yè)用于限制中國企業(yè)的發(fā)展，不僅在中國束縛中國企業(yè)，更有可能是中國企業(yè)在國外蒙受損失。

過去大家都認(rèn)為，我國2008年施行的《反壟斷法》，應(yīng)該是反所謂自然壟斷的企業(yè)，例如電信、電力或者其他的公共設(shè)施事業(yè)企業(yè)，其實(shí)并非如此。中國應(yīng)該借鑒美國，首先用于保護(hù)中國的產(chǎn)業(yè)競爭力。對(duì)于有些企業(yè)，例如電信、電力等大型企業(yè)，都是從國有企業(yè)經(jīng)過改制成為國有控股的大型企業(yè)，本身就和美國有所區(qū)別，所以并不能簡單以《反壟斷法》限制。相反，應(yīng)當(dāng)將《反壟斷法》和適用范圍的重點(diǎn)之一，放在就是跨國企業(yè)的在華機(jī)構(gòu)身上，例如類似于微軟、英特爾等跨國壟斷性企業(yè)在華的機(jī)構(gòu)上，這些我們以前沒有使用過。

我們不能被動(dòng)地跟他就一件事談一件事，中國應(yīng)該有新的思維，對(duì)美國乃至對(duì)外國的跨國企業(yè)，特別是高科技企業(yè)，在中國的投資，應(yīng)該要從《反壟斷法》的角度，包括反不正當(dāng)競爭、反不正當(dāng)貿(mào)易的角度，進(jìn)行監(jiān)管。中國政府如果要從根本上保障中國企業(yè)的利益，最直接的方式，就是學(xué)習(xí)和借鑒，根據(jù)中國法律對(duì)美國公司也同樣以保護(hù)中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)的途徑，進(jìn)行調(diào)查，美國才會(huì)做出讓步，最為直接的，比如可以對(duì)這次華為事件中的摩托羅拉和諾基亞西門子在中國市場部分的合并，進(jìn)行調(diào)查。

華為可以說是中國高科技企業(yè)的先頭部隊(duì)或者尖刀班，其在國外受挫已經(jīng)不止一次了，這和中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速、勢(shì)頭兇猛也有關(guān)系。以美國為首的企業(yè)和政客，乃至國家，一定會(huì)動(dòng)用各種方式對(duì)中國企業(yè)進(jìn)行打壓，只有當(dāng)他們發(fā)現(xiàn)通過打壓的手段也無法獲得利益時(shí)，才會(huì)坐下來跟你談條件。這個(gè)過程，可以說是沒有硝煙的戰(zhàn)爭。

盡快從法律上根除跨國企業(yè)的超國民待遇

中國已經(jīng)在取消跨國企業(yè)的超國民待遇方面有了一些舉措。例如通過《勞動(dòng)法》保護(hù)在外企工作的中國人的權(quán)益，在稅收方面將外資15%、內(nèi)資33%的比例統(tǒng)一為25%等等，外資企業(yè)在中國市場的超國民待遇的政策，正在向理性回歸和消除。但是基于慣性，各地對(duì)于外資企業(yè)的某些政策，例如在土地使用、稅收返還、勞動(dòng)力資源等領(lǐng)域，外資企業(yè)的超國民待遇現(xiàn)象還很明顯。

在這一方面，美國的做法就相對(duì)較為完善，還是以華為為例。別說華為在美國不可能獲得超國民待遇，甚至是被不斷打壓，最后發(fā)展到國會(huì)議員通過政治的方式來干涉正常的貿(mào)易，這和自由貿(mào)易精神是背道而馳的。

當(dāng)兩者比較起來，我們政府更應(yīng)該早點(diǎn)從感情角度向理性角度轉(zhuǎn)變，一方面我們還是要?dú)g迎國外公司來中國投資，但另一方面我們要理性看待投資，要這些企業(yè)必須遵守中國的法律。

商務(wù)部這次指出美國政府應(yīng)當(dāng)注意，在全球經(jīng)濟(jì)一體化的進(jìn)程中，在美國經(jīng)濟(jì)正當(dāng)復(fù)蘇的過程中，貿(mào)易保護(hù)主義抬頭的做法，跟奧巴馬政府和中國政府達(dá)成的一些貿(mào)易協(xié)議，是違背的。本來正常的貿(mào)易，政府應(yīng)該只關(guān)注交易是否公平，現(xiàn)在美國上升到國家安全的角度，并且通過這個(gè)并不成立的理由，封殺一個(gè)到美國投資的中國企業(yè)。

是不是說，華為在美國受挫了，中國的企業(yè)就嚇得不敢出去了。這個(gè)問題的答案并不是企業(yè)家們能給出的。為了今后更多的中國企業(yè)走向國際，去別的國家進(jìn)行投資，尤其是高科技領(lǐng)域的投資，中國還有很長的路要走。一方面要在國內(nèi)的法律，尤其是知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面，要加強(qiáng)立法和執(zhí)法，另一方面盡快從法理上根除跨國公司的超國民待遇，對(duì)國內(nèi)企業(yè)和國外企業(yè)，要公平地動(dòng)用中國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律尤其是反壟斷法，以及相關(guān)的審查制度，同時(shí)借鑒美國的做法，包括美國最近開始頻繁使用的CIFUS審查，中國都可以借鑒和學(xué)習(xí)，并且也盡快地采用，尤其是和美國相對(duì)應(yīng)的行業(yè)和企業(yè)當(dāng)中，例如高科技行業(yè)的兼并購買等方面。